Правовое регулирование электронных сделок. Международно-правовое регулирование электронной торговли Использование электронной торговли российскими предприятиями для международных операций

Общие положения и правовые основы электронной торговли

§ 1. Формирование правовых основ электронной торговли в России и зарубежных странах

§ 2. Правовое понятие, содержанием виды электронной торговли в теории и законодательстве России и зарубежных стран.

§ 3. Коллизионно-правовое регулирование электронной торговли.

Международно-правовое регулирование электронной торговли (типовые законы ЮНСИТРАЛ и Конвенция ООН 1996-2005 гг.).

§ 1. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г.

§ 2. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г.

§ 3. Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.

Национально-правовое регулирование электронной торговли

§ 1. Североамериканская модель правового регулирования электронной торговли.

§ 2. Модель правового регулирования электронной торговли стран Европейского Союза

§ 3. Правовое регулирование электронной торговли в России.

Рекомендованный список диссертаций

• Гражданско-правовое регулирование электронной торговли в России: современная правовая модель 2013 год, кандидат юридических наук Салиев, Ильдар Рустамович

• Гражданско-правовое регулирование электронной торговли 2007 год, кандидат юридических наук Костюк, Ирина Викторовна

• Международно-правовое регулирование электронной связи в Европейском Союзе 2010 год, кандидат юридических наук Шишлов, Александр Александрович

• Законодательное регулирование использования цифровых подписей в странах с развитой рыночной экономикой: сравнительно-правовой анализ 2011 год, кандидат юридических наук Щёголева, Светлана Вячеславовна

• Формуляр в международном гражданском и торговом обороте 2007 год, кандидат юридических наук Грекова, Изабелла Леонидовна

Похожие диссертационные работы по специальности «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», 12.00.03 шифр ВАК

• Гражданско-правовое регулирование применения электронно-цифровой подписи в сфере электронного обмена данными 2001 год, кандидат юридических наук Маньшин, Сергей Викторович

• Гражданско-правовое регулирование торговой деятельности (торговли) 2010 год, кандидат юридических наук Котова, Елена Анатольевна

• Правовое регулирование оказания Интернет-услуг 2002 год, кандидат юридических наук Петровский, Станислав Витальевич

• Формирование и развитие понятия "электронный документ" в зарубежном и российском законодательстве 2004 год, кандидат исторических наук Кукарина, Юлия Михайловна

• Правовые проблемы государственного регулирования внешней торговли товарами: Международно-правовой аспект 1998 год, кандидат юридических наук Шишаев, Алексей Иванович

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Миненкова, Наталья Владимировна, 2008 год

Обратите внимание, представленные выше научные тексты размещены для ознакомления и получены посредством распознавания оригинальных текстов диссертаций (OCR). В связи с чем, в них могут содержаться ошибки, связанные с несовершенством алгоритмов распознавания. В PDF файлах диссертаций и авторефератов, которые мы доставляем, подобных ошибок нет.

В настоящее время все более широкое распространение получает использование современных средств связи, в частности, Интернета для заключения международных коммерческих договоров. Однако правовое регулирование в данной области отстает от потребностей деловой практики. Принятие Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (10 декабря 1996 г.), рекомендованного ГА ООН государствам для принятия соответствующих национальных законов, поэтому имело большое значение. На его основе были разработаны законы в таких странах, как Австралия, Италия, Франция, Словения и др. Хотя Типовой закон и называется об электронной торговле, само понятие электронной торговли в нем отсутствует. Закон по существу содержит свод правил по передаче информации в форме электронного обмена данными.

Целью Типового закона об электронной торговле является предложить национальным законодателям правила, регулирующие порядок устранения юридических препятствий для развития электронного документооборота. Данный Закон может быть использован и как средство толкования международных конвенций, в которых содержатся правила об обязательной письменной форме некоторых документов. Типовой закон позволяет адаптировать внутреннее законодательство к использованию развивающихся современных средств связи, не требуя полного отказа от использования документов на бумажных носителях.

В Законе содержатся основные правила по электронному обмену информацией не только при заключении договоров. Согласно ст. 1 Закона он применяется к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте коммерческой деятельности. "Сообщение данных" определяется в ст. 2 как информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. "Электронный обмен данными" означает электронную передачу с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации. "Составителем" сообщения данных признается какое-либо лицо, которым или от имени которого сообщение данных было отправлено или подготовлено для хранения, если таковое имело место, за исключением посредника, который оказывает услуги по отправлению, хранению, получению информации. "Адресатом" признается лицо (за исключением посредника), которое по намерению составителя должно получить информацию.

При электронном обмене информацией возникает ряд проблем, которые в определенной степени решает Типовой закон об электронной торговле. В частности, необходимо решение вопросов о признании юридической силы за информацией, передаваемой с помощью Интернета, об обеспечении целостности и сохранности информации, необходимости защиты от несанкционированного доступа к информации и изменении ее, идентификации подписи отправителя и др. Закон устанавливает, что информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных (ст. 5). Аналогичное правило установлено и в отношении оферты и акцепта, которые могут производиться с помощью сообщения данных (ст. 11). Типовой закон уравнивает правовой режим информации, составленной в письменной форме, и информации, передаваемой в форме сообщения данных, если информация является доступной для ее последующего использования (ст. 6). В последующих статьях это положение в Законе развивается. Сообщение данных приравнивается к подлинной форме информации при наличии двух условий: 1) имеются надежные доказательства целостности информации с момента, когда она впервые была подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком- либо ином виде; 2) при необходимости предъявления информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена (ст. 8).

Если закон требует сохранения определенных документов, записей или информации, это требование выполняется и при сохранении сообщения данных, однако при этом необходимо выполнение трех условий: 1) информация, содержащаяся в сообщении данных, является доступной для ее последующего использования; 2) сообщение данных сохраняется в том формате, в котором оно было подготовлено, отправлено или получено, либо в таком формате, в котором можно показать, что подготовленная, отправленная или полученная информация представлена точно; 3) сохраняется информация, если таковая существует, которая позволяет установить происхождение и назначение сообщения данных, а также дату и время его отправления или получения.

В Типовом законе об электронной торговле устанавливаются правила определения времени и места отправления и получения сообщения данных. При отсутствии иной договоренности отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля отправителя, а местом отправления считается место нахождения коммерческого предприятия составителя. Типовой закон предусматривает три варианта определения момента получения информации. При отсутствии иной договоренности между составителем и адресатом, если адресат указал информационную систему для цели получения сообщения данных, момент получения сообщения данных определяется: а) моментом, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему; б) если сообщение данных направляется в информационную систему, которая не является указанной адресатом, в момент, когда сообщение данных извлекается адресатом из системы; в) если адресат не указал информационную систему, получение происходит в момент, когда сообщение данных поступает в какую-либо информационную систему адресата. Местом получения сообщения данных считается место нахождения коммерческого предприятия адресата, а если таких коммерческих предприятий несколько, то такое место, которое имеет непосредственное отношение к основной сделке, или место нахождения основного коммерческого предприятия (ст. 15).

Одним из важных вопросов, затронутых в Типовом законе об электронной торговле, является вопрос об электронной подписи и идентификации лица. Подпись лица в форме сообщения данных (электронная подпись) признается действительной, если использован надежный способ идентификации лица и соответствующий цели, для которой сообщение данных было передано и если это лицо согласно с информацией, содержащейся в сообщении данных (ст. 7). Данные правила были развиты в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (Вена, 5 июля 2001 г.), принятие которого послужило важным этапом в унификации международно-правовых норм в сфере международной торговли.

Закон определяет электронную подпись как данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении (ст. 2).

Как и Типовой закон об электронной торговле, данный Типовой закон об электронных подписях придает юридическую силу электронной подписи и приравнивает ее к собственноручной подписи лица на бумажном носителе.

Закон указывает условия, наличие которых позволяет считать электронную подпись надежной. Электронная подпись должна удовлетворять следующим требованиям: а) данные для ее создания связаны с подписавшим, а не с другим лицом. Под подписавшим понимается лицо, которое обладает данными для создания подписи и действует от собственного имени или от имени лица, которое оно представляет; б) в момент подписания данные находились под контролем подписавшего лица; в) любое изменение, внесенное в электронную подпись, может быть обнаружено; г) любое изменение целостности электронного документа "поддается обнаружению".

Технологический процесс изготовления электронной подписи регулируется национальным законодательством с помощью специальных сертификатов и процедур. В Законе же об электронных подписях установлено важное правило о признании электронной подписи, созданной в одном государстве, на территории других государств, если она обеспечивает по существу эквивалентный уровень надежности (ст. 12).

Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.) (далее – Конвенция ) основывается на предыдущем опыте разработки правил в области обмена электронными документами. Как отмечается в литературе, Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большего числа государств. На сегодняшний день Конвенцию подписали Китай, Ливан, Мадагаскар, Сингапур, Шри-Ланка, Сенегал, Парагвай, Россия и др. В преамбуле Конвенции определено, что она принята с целью устранения проблем, возникающих ввиду неопределенности в отношении правового значения использования электронных сообщений в международных договорах, что препятствует международной торговле.

Конвенция применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

Настоящая Конвенция, как и уже рассмотренные конвенции, не применяется в отношении договоров, заключенных в личных, семейных или домашних целях, т.е. Конвенция распространяется на предпринимательские договоры. Основные понятия, употребляемые в Конвенции, имеют содержание, аналогичное соответствующим понятиям Типового закона об электронной торговле. Вместе с тем в ней содержатся новые понятия и правила. Так, помимо "содержания данных" в ст. 4 Конвенции определено понятие электронного сообщения, которое означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных. Ст. 8 установлено, что сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения. Сообщение или договор, составленные на бумажном носителе, приравниваются по юридической силе к электронному сообщению, если содержащаяся в нем информация является доступной для последующего использования. Аналогично правилу Типового закона об электронной торговле решен вопрос об электронной подписи.

Несколько по-иному сформулированы в Конвенции правила о моменте и месте отправления и получения электронных сообщений.

Временем отправления электронного сообщения является момент, когда оно покидает информационную систему, находящуюся под контролем отправителя, а если электронное сообщение не покинуло информационную систему, – момент получения электронного сообщения, а местом отправления – место нахождения коммерческого предприятия составителя.

Временем получения электронного сообщения является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по электронному адресу, указанному адресатом. Конвенцией установлено, что возможность извлечения электронного сообщения адресатом создается в момент, когда оно поступает на электронный адрес адресата. Местом получения электронного сообщения является место нахождения коммерческого предприятия (ст. 10).

Новым является правило о приглашениях делать оферты. В соответствии со ст. 11 Конвенции предложение заключить договор, сделанное посредством одного или нескольких электронных сообщений, которое адресовано не конкретным сторонам, а является общедоступным для сторон, использующих информационные системы, включая предложения, в которых используются интерактивные прикладные средства для размещения заказов через такие информационные системы, следует считать приглашением представлять оферты, если только в нем ясно не указывается намерение стороны, делающей предложение, считать себя связанной в случае акцепта.

Представляет интерес и рассчитано на перспективу положение о заключении договора автоматизированной системой, иногда в литературе называемой "электронным агентом", без вмешательства физического лица.

Договор, заключенный в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и какого-либо физического лица или в результате взаимодействия автоматизированных систем сообщений, не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что никакое физическое лицо не осуществляло просмотра или вмешательства в отношении каждой отдельной операции, выполненной автоматизированными системами сообщений, или заключенного в результате договора (ст. 12).

Разработан вопрос и о последствиях обнаружения ошибки в электронном сообщении. При совершении физическим лицом ошибки при вводе информации в электронное сообщение, являющееся предметом обмена с автоматизированной системой сообщений другой стороны, и эта автоматизированная система сообщений не предоставляет этому лицу возможности исправить ошибку, такое лицо или сторона, от имени которой действовало это лицо, имеет право отозвать ту часть электронного сообщения, в которой была допущена ошибка при вводе информации. Однако отзыв электронного сообщения допускается в ограниченных случаях:

• 1) если отправитель сообщения уведомляет другую сторону об ошибке в кратчайший возможный срок после обнаружения ошибки; и если
• 2) это лицо или сторона, от имени которой действовало это лицо, не использовали полученные от другой стороны товары или услуги, если таковые имеются, и не получали от них никакой материальной выгоды или стоимости (ст. 14).

Таким образом, создание унифицированных норм в области электронного документооборота позволяет в значительной степени снять правовые барьеры для развития международной торговли, повысить эффективность процесса ведения переговоров и заключения международных коммерческих договоров, обеспечить возможность их заключения в режиме "on line", тем самым существенно снизить трансакционные издержки.

Однако рассмотренные международно-правовые акты регулируют не все существенные вопросы в сфере электронной торговли. Большая роль в правовом регулировании данных отношений принадлежит российскому законодательству.

Рассматривая становление российского законодательства в сфере электронного документооборота, необходимо отметить, прежде всего, одобренную распоряжением Правительства РФ от 27.09.2004 № 1244 Концепцию использования информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти до 2010 года, одной из задач которой является развитие системы удостоверяющих центров в области электронной цифровой подписи и электронной среды взаимодействия. Кроме того, разработана и утверждена постановлением Правительства РФ от 28.01.2002 № 65 Федеральная целевая программа "Электронная Россия (2002–2010 годы)", которая предусматривает ряд мероприятий, направленных на совершенствование законодательства и системы государственного регулирования в сфере информационных и коммуникационных технологий. Одной из целей Программы является формирование условий, необходимых для широкого использования на товарных рынках России механизмов электронной торговли, способствующих ускоренному продвижению товаров и услуг. Общая экономия бюджетных средств после внедрения системы электронной торговли составит около 15%. Предусмотренные Программой меры по ускорению распространения современных способов передачи информации и внедрение электронного документооборота в сфере предпринимательства позволят сократить время на заключение сделок, приведут к сокращению торговых издержек.

Интернет является особым публичным пространством, существующим вне пространства и развивающимся по своим законам. При разработке проектов законодательных и иных нормативных актов необходимо учитывать особую природу Интернета. Правовое регулирование отношений в сфере информационных технологий должно исходить из закрепленного Конституцией РФ (ч. 4 ст. 29) права каждого на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение любым законным способом информации. Это означает, что государством не должны устанавливаться административные барьеры, препятствующие доступу в Интернет.

В Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" впервые определен ряд понятий и предусмотрены основные правила по использованию информационно-телекоммуникационной сети.

Прежде всего, в данном Законе дано определение информационно-телекоммуникационной сети как технологической системы, предназначенной для передачи по линии связи информации, доступ к которой осуществляется с помощью средств вычислительной техники (ч. 4 ст. 2). Закон предусматривает, что использование сети на территории РФ осуществляется с соблюдением требований законодательства в области связи, Закона и иных нормативных актов. Передача информации посредством информационно-телекоммуникационной сети осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности (ч. 5 ст. 15). Таким образом, законодатель признал законным способ передачи информации посредством сети.

Электронное сообщение определяется в Законе в качестве информации, переданной или полученной пользователем информационно-телекоммуникационной сети. Нетрудно заметить, что в отличие от Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. рассматриваемый Закон рассчитан на регулирование отношений путем передачи информации с применением не всех средств современных видов связи, а только с помощью вычислительной техники.

Электронным документом признается электронное сообщение, подписанное электронно-цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи. Закон признает равную юридическую силу электронного документа и документа, подписанного собственноручной подписью. Такой вывод можно сделать из толкования ч. 4 ст. 11 Закона, в котором предусмотрено, что в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронно-цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.

Закон устанавливает равный правовой режим для хозяйственной и иной деятельности, в которой используется информационно-телекоммуникационная сеть и деятельности, в которой сеть не используется. В п. 3 ст. 15 установлено, что использование на территории РФ сети в хозяйственной или иной деятельности не может служить основанием для установления дополнительных требований или ограничений, касающихся регулирования указанной деятельности, а также для несоблюдения требований, установленных федеральными законами.

Рассматриваемый Закон носит общий характер, и не ставит своей целью урегулировать в полном объеме отношения, связанные с заключением и исполнением сделок посредством использования сети. Но некоторые положения Закона прямо относятся к вопросам заключения договоров в электронной форме. Так, в нем предусмотрено, что федеральными законами может быть предусмотрена обязательная идентификация личности, организаций, использующих сеть при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом получатель электронного сообщения, находящийся на территории РФ, вправе провести проверку, позволяющую установить отправителя электронного сообщения, а в установленных федеральными законами или соглашением сторон случаях обязан провести такую проверку (ч. 4 ст. 15).

В настоящее время подробные правила по использованию сети Интернет содержатся в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" и подзаконных нормативных актах, принятых в соответствии с ним. Так, Правительством РФ, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов РФ, муниципальной властью определено официальное печатное издание, а также соответствующий официальный сайт в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов. Распоряжением Правительства РФ от 20.02.2006 № 229-р установлен адрес официального сайта Российской Федерации в сети "Интернет" и определено Минэкономразвития России в качестве уполномоченного федерального органа исполнительной власти по ведению указанного официального сайта. Постановлением Правительства РФ от 10.03.2007 № 147 установлен порядок пользования указанным сайтом и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальными сайтами. Указанные нормативные акты представляют особый интерес, поскольку являются одними из первых нормативных актов, регулирующих отношения по использованию сети Интернет в целях заключения договоров. В Законе и постановлении Правительства РФ предусмотрено, что размещенная на официальных сайтах информация должна быть доступна для ознакомления пользователям без взимания платы.

Важно отметить, что в указанном постановлении Правительства РФ определено, что следует понимать под обеспечением защиты информации и предусмотрены различные меры защиты. Под обеспечением защиты информации понимается деятельность должностных лиц уполномоченных органов по обеспечению сохранности информации, предупреждению и пресечению попыток ее уничтожения, несанкционированного изменения и копирования, а также нарушения штатного режима обработки информации, включая технологическое взаимодействие с другими информационными системами. Предусмотренные указанным актом меры защиты информации включают как технические, так и организационные и правовые. В частности, предусмотрено: 1) применение электронноцифровой подписи или иных аналогов собственноручной подписи; 2) применение аппаратных и программных средств антивирусной защиты; 3) ведение электронных журналов учета операций, выполняемых с помощью программных и технологических средств ведения официальных сайтов; 4) ограничение доступа к техническим средствам и в служебные помещения; 5) ежедневное копирование информации на резервный носитель; 6) контроль за целостностью информации и ее защита от несанкционированного изменения, копирования и уничтожения; 7) хранение информации в течение 10 лет.

Общие положения о заключении договоров путем использования различных средств связи предусмотрены в ГК РФ. Условием для соблюдения требования ГК РФ к письменной форме договора считается возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434), т.е. возможность идентифицировать лицо, подписавшее договор. Идентификация лица осуществляется по его собственноручной подписи. Помимо этого, ГК РФ предусматривает использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, а также электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случае и в порядке, предусмотренном законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160).

Отношения по созданию и использованию электронной цифровой подписи регулирует Федеральный закон от 10.01.2002 № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".

Поскольку и в международных документах, и в российском законодательстве употребляется термин "электронная торговля", возникает вопрос, как его следует понимать. Типовой закон об электронной торговле, как было уже сказано, не разъясняет данное понятие.

На практике зачастую под электронной торговлей понимается заключение договоров купли-продажи посредством использования сети Интернет. Однако такое использование электронной сети осуществляется по-разному. Так, в целом ряде случаев поставщик и покупатель заключают договор поставки в обычной письменной форме. На основании заключенного договора заказы на поставку конкретных партий товаров оформляются в электронной форме. При заключении договоров через Интернет часть условий договоров может определяться традиционным способом. Для оплаты за поставляемые товары могут применяться как расчеты в обычной форме, так и электронные. Следует отметить, что электронные расчеты используются все еще редко. Поэтому возникает вопрос, какой договор можно считать электронной сделкой купли-продажи. Этот вопрос необходимо решить в Федеральном законе "Об электронной торговле", принятие которого необходимо в самое ближайшее время.

Представляется, что электронной торговой сделкой следует считать сделку, заключенную и исполняемую с использованием информационных технологий. В таком случае электронной сделкой купли-продажи будет признаваться договор, заключенный путем обмена электронных документов, включающих заказ товара, оплату, организацию доставки, осуществляемые путем применения электронных средств и информационных технологий, обеспечивающих передачу права собственности на товар от продавца к покупателю. Соответственно электронную торговлю в настоящее время следует понимать как способ заключения договоров посредством использования информационно-телекоммуникационных средств связи. В совершенном виде электронная торговля представляет собой процесс приема заказов, заключения сделок, проведения платежей по ним, управление доставкой товаров с использованием информационно-технологических операций.

Для полноценного функционирования электронной торговли необходимо решить еще много вопросов и проблем, связанных с участием иностранных юридических лиц в совершаемых сделках, защитой передаваемой информации от несанкционированного доступа и др. Для этой цели следует принять соответствующие законодательные и иные нормативные правовые акты. При разработке внутригосударственных нормативных актов полезно учесть международный опыт, в частности, Типовой закон об электронной торговле и Конвенцию 2005 г.

К настоящему времени стало очевидно, что успешное развитие электронной коммерции на базе действующего правового регулирования весьма проблематично, а в некоторых случаях и вообще невозможно. Необходимость адаптации международного и национального права к особенностям электронного документооборота стала очевидной около двадцати лет назад. Однако и на сегодняшний день применение электронных средств связи в ходе осуществления коммерческих операций расширяется гораздо быстрее, чем формируется правовая база, обеспечивающая использование этого технического новшества.

С одной стороны, пока нельзя считать, что электронная коммерция потребует широкомасштабных и кардинальных изменений правового регулирования коммерческого оборота. С другой стороны, целый ряд устоявшихся правовых конструкций и отражающих их правовых норм оказывается неприменимым в условиях использования электронных средств связи. Электронная коммерция поставила под сомнение традиционное понимание таких категорий, как «документ», «письменная форма», «подпись» и некоторых других, связанных с ними. Однако необходимость уточнения этих понятий представляет собой лишь верхний пласт проблемы. В более широкой плоскости возникает вопрос об уточнении условий совершения сделок в электронной форме. По всей видимости, возникла потребность в уточнении содержания таких категорий, как «предмет сделки», «стороны сделки», «место заключения сделки».

Названные проблемы затрагивают как внутригосударственные, так и международные коммерческие операции. Вместе с тем применительно к международному коммерческому обороту возникает немало специфических вопросов, которые нуждаются в специальном регулировании. Необходимость определения права, применимого к электронным сделкам, может потребовать установления особых коллизионных привязок, рассчитанных на такие случаи. Кроме того, нуждаются в разрешении вопросы о местонахождении сторон электронных контрактов, юрисдикции (подсудности) и порядке разрешения споров в област и электронной коммерции.

Отсутствие адекватного правового регулирования не просто сдерживает развитие коммерции в электронной форме, подчас оно препятствует внедрению новых механизмов осуществления торгово-экономической деятельности. Сложившаяся ситуация не стимулирует расширения электронных деловых операций, не обеспечивает участникам такой же защищен и ости, как и при совершении обычных сделок.

Упорядочение электронного коммерческого оборота стало предметом специального рассмотрения многих межправительственных и неправительственных международных

Однако столь широкий круг органов и организаций, причастных к регулированию электронной коммерции, имеет не только положительные, но и отрицательные стороны. На сегодняшний день отсутствует какая-либо координация работы и согласование позиций даже по общим аспектам проблемы, в деятельности международных организаций нередко возникает дублирование.7 Касаясь тех или иных аспектов электронной коммерции применительно к предмету своей деятельности, многие международные организации обращаются к частным вопросам, что препятствует согласованному пониманию электронной коммерции в целом. Между тем, такая единая трактовка необходима, особенно в отношении путей и средств, которые могут бьгть использованы для формирования адекватной правовой базы.

Попытки унификации национального законодательства в этом вопросе не дают пока ощутимых результатов. Национальные акты на основе Модельного закона 1996 г. приняты пока незначительным числом государств.

К тому же, отдельные нормы таких национальных актов, во-первых, порой существенно отличаются от положений Модельного закона 1996 г.,8 а, во-вторых, могут вступать в противоречие с международными соглашениями, предписывающими использование документов в письменной форме или устанавливающими необходимость подписи на документе.

По самым приблизительным подсчетам, существует свыше 30 таких международных договоров.9 Для участвующих в них государств предписания этих договоров, касающиеся письменной формы, будут имел» приоритет по отношению к установлениям национального законодательства. В этом смысле трансформация внутригосударственных актов на основе Модельного закона 1996 г. мало меняет ситуацию» ибо при этом не затрагиваются соответствующие международные обязательства.

" Примечательно, *пх> на 1кдомустимосгь дублирования функций било обращено внимание в Докладе ЮНСИТРАЛ о рабоге ее 36 сессии (30 июня - 11 июля 2003 г.), предстаяленном в ГА ООН. В записке, приложенной к докладу и специально посвященной данному вопросу, которую подготовил Председатель XXI и XXXV сессий ЮНСИТРАЛ Генри М. Джоко-Смарта (Сьерра-Леоне), в частности, указано: «Как представитель страны, не представленной в ЕЭК ООН, я не могут скрыть своего удивления тем фактом, что региональный орган пытается проводить деятельность по глобальной унификации права. Если цель ЕЭК состоит в более активном участии в работе глобальных органов и в оказании благотворного влияния на их деятельность путем привлечения внимания к региональному опыту и стандартам, то это вполне может принести пользу, при том, что необходимы будут координация и контроль со стороны государств - членов ЕЭК и ЮНСИТРАЛ. Я отнюдь не предлагаю создавать какие-либо препоны для деятельности ЕЭК, а лишь призываю приложить усилия к тому, чтобы не допустить рзшоголосниы при выполнении ООН своих функций на глобальном уровне». В связи с этиvi запором записки было даже указано на необходимость подтверждения ГА ООН мандата ЮНСИТРАЛ. 1 Более эффективный путь унификации национального законодательства по данному вопросу был задействован в ЕС, где в 1999 г. была принята упомянутая Директива 1999/93/ЕС об основах законодательства Сообщества относительно регулирования электронных подписей. Однако данным актом введено единообразное правовое регулирована для небольшой группы государств. К тому же, данный акт не во всем согласуется с Модельным законом 1996 г.

9 Подробный анализ юридических препятствий развитию электронной коммерции в международных документах, касающихся международной торговли, а также обзор замечаний международных организаций и правительств в связи с этим, представлены в ряде документов, подготовленных Секретариатом ЮНСИТРАЛ. (sec: doc. UN - A/CN.9AVG.IVAVP.98. 17 July 2002, Doc. UN - A/CN.9AVG.1V/WP.98. Add.l-Add.4).

документы, принятые международными организациями.14 Перечень таких актов приведен в специальном посвященном этому вопросу обзоре ЕЭК ООН,15 однако, его едва ли можно признать полным, поскольку в нс.м не упомянуты документы, касающиеся рассмотрения споров и предполагающие заключение арбитражных соглашений в письменной форме.

В докладе Ж.Бюрдо, а также в обзоре ЕЭК ООН были рассмотрены международные соглашения, предусматривающие обмен докуме!гтацией на бумажных носителях, а также содержащие требование письменной формы или подписи. При этом исследовалась возможность приспособить упомянутые международные документы к использованию электронных средств и сети Интернет в международном коммерческом обороте.

На сегодняшний день предложено несколько путей адаптации международно- правовых документов применительно к электронной коммерции.

Самый простой вариант предполагает, что никакого специального регулирования электронная коммерция не требует. При этом предлагается, использовать расширительное (или, по терминологии Ж.Бюрдо, «конструктивное») толкование соответствующих международных договоров. По мнению Ж.Бюрдо, тексты, сформулированные «в условиях, когда требовалось закрепить обязательность представления доказательств, исполненных или заверенных на бумаге, можно было бы, в рамках "конструктивного" толкования, считать поддающимися распространению и на документы, письменные формы или подписи, исполненные в электронном виде».16 Помимо этого высказывается мнение, что едва ли допустимо производить корректировку правового регулирования каждый раз применительно ко всякому техническому новшеству.

Теоретически возможность применить расширительное толкование международного соглашения базируется на положениях п. 3 «Ь» ст. 31 Венской конвенции о нраве международных договоров 1969 г. (далее - Венская конвенция 1969 г.), предусматривающей, что при толковании международного договора наряду с контексгом, учитывается

(CMR), Конвенция об обших процедурах транзита между государствами-членами ЕЭС и ЕАСТ 1987 г.. Конвенция о международных железнодорожных переводах 1980 г. (COTIF/CIM), Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.. Конвенция об упрощении формальностей в торговле юварами между государствами-членами ЕЭС и ЕЛСТ 1988 г.. Конвенция УНИДРУЛ о международном факторинге 1988 г.. Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г.. Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 г., Международная конвенция о гармонизации контроля грузов на границе 1982 г.. Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1989 г.. Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов 1957 г. 1 К числу таких документов могут быть отнесены акт ММК - Правила для электронных коносаментов 1990 г.; документы ФИАТА - Стандартные условия относительно коносамента для смешанных неревоюк 1992 г.; МТП - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 г.), ИНКОТЕРМС (в ред. 2000 г.); ЮНСИТРАЛ - Модельные законы о международном коммерческом арбитраже 1985 г., о международных кредитных переводах 1992 г.; ИМО - Международный морской кодекс об опасных грузах (разработанный на основе Международной конвенции по охране человеческой жизни иа морс 1974 г.); ИКАО - Стандарты ИКАО (издания I997/S г.); ИАТА - Стандарты перевозки опасных грузов 1997. 15

Doc. UN - ECE/TRADE/CEFACT/1999/CRP.2. Review of definitions of «Writing?», «Signature^ and «Document» employed in multinational conventions and agreements relating to international trade. 16

Doc. UN - A/CN.9/WG.1VAVP.89. 20 Dcc. 2000. P. 6.

На необходимость приспособления существующего правового регулирования к изменяющимся общественным отношениям постоянно обращается внимание в правовой науке. В частности, Л.П.Ануфриева указывает, что в тех областях, в которых достаточно давно осуществляется правовая регламентация социальной активности, «появляется необходимость выработки специальных положений, рассчитанных на применение к ранее неизвестным аспектам отношений».143

Специальное исследование о необходимости и путях приспособления международных документов к специфике электронной коммерции по просьбе Секретариата ЮНСИТРАЛ было предпринято профессором из Франции Ж.Бюрдо, подготовившей доклад под наименованием «Адаптация к особенностям электронной торговли положений о доказательствах, содержащихся в международных юридических документах, которые касаются международной торговли».144

По своему содержанию доклад Ж.Бюрдо оказался шире заявленной темы, поскольку трансформации в связи с внедрением электронного оборота требуют не только документы, посвященные собственно международной торговле, но и акты, регулирующие вопросы транспорта (воздушные, морские и смешанные перевозки), перевозки опасных грузов, таможенного оформления и международных расчетов.145 При этом в уточнении нуждаются как международные договоры, затрагивающие эти вопросы,146 так и некоторые другие «последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования».147

Однако едва ли подобное согласие государств - участников многосторонних конвенции по вопросу о квалификации электронных документов может быть достигнуто столь простым путем. Единогласие применительно к оценке документов в электронной форме на сегодняшний день отсутствует. Это понимает и сама Ж.Бюрдо, указывая, что едва ли такое толкование последует со стороны национальных судебных органов.148* Препятствием к выработке единого подхода станут, во-первых, положения национального законодательства, предписывающие использование документов на бумажных носителях, а, во-вторых, сложившаяся практика толкования понятий «письменная форма» и «подпись» судебными и арбитражными органами.

Едва ли «конструктивное толкование» может входить в прямое противоречие с тем смыслом, который вкладывался в те или иные понятия при разработке соответствующего договора. Напомним, в связи с этим, сколь непросто решался вопрос о форме сделки, скажем, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г.).149 Поскольку вопрос о форме сделки имел для группы государств принципиальное значение, в ходе переговоров была сконструирована сложная система обязательств, олюсящихся к этому вопросу. Не учитывать контекст, в котором разрабатывались эти положения, невозможно. Система обязательств, предусмотренная ст. И, 12 и 96 Вснской конвенции 1980 г. может быть изменена не конструктивным толкованием, а лишь соответствующим международным договором.

Иными словами, отказ от специального конвенционного регулирования электронной коммерции, вне всякого сомнения, создаст барьеры для развития международного торгово- экономического оборота. Отсутствие правовой определенности в вопросе о юридической силе документов в электронной форме вносит элемент неустойчивости в коммерческие отношения и не обеспечивает уровень надежности, гарантируемый в настоящее время письменными документами. Поэтому вопрос сводится не к тому, необходимы ли уточнения и дополнения существующего конвенционного регулирования, а к тому, каким образом они могут быть реализованы. Данная позиция поддержана многими государствами, в наибольшей степени заинтересованными в международной регламентации электронной коммерции.150

Проблема адаптации международных договоров к новым обстоятельствам, имеющим место после их вступления в силу, существовала всегда. Ускорение темпов социально-

Нельзя, однако, согласиться с утверждением о том, что речь в данном случае идет о внесении незначительных изменений: к примеру, дематериализация товарораспорядительных или таможенных документов повлечет за собой существенные изменения во всей системе регламентации соответствующих отношений.

Помимо этого Ж.Бюрдо не указывает, в чем заключается особый статус «соглашения о толковании» по сравнению с обычным международным договором. В частности, попадает ли «соглашение о толковании» под действие норм международного права о договорах. Вопрос этот, безусловно, риторический, поскольку общее международное право не предусматривает никакой упрощенной формы при внесении изменений и дополнений в действующие договоры.

В соглашении о толковании предлагается установить новые определения понятий «подпись», «письменная форма», «документ», «подлинник» н некоторых других, используемых в коммерческом обороте. За счет расширения содержания указанных понятий их можно было бы распространить на электронные документы. Преимущество соглашения о толковании, как утверждает Ж.Бюрдо, состоит в том, что в случае его подписания государства имели бы возможность избежать трудоемкой и длительной процедуры псрссмотра значительного числа международных договоров, решая при этом задачу унификации регулирования электронной коммерции.

По мнению Ж.Бюрдо, достоинство подобного документа и в том, что он налагал бы на государства обязательства не только в отношении международных договоров, но и «документов, не имеющих качества конвенций, в плане содержащихся в них определений. Таким образом, речь могла бы идти о том, чтобы путем заключения международного соглашения уточнить „аутентичное151, т.е. исходящее от самих сторон, толкование положений различных обязывающих их документов, причем независимо от того, какова правовая природа таких документов (международный договор, производный правовой документ или рекомендация)».24

Однако подобная схема корректировки документов неконвенционного характера достаточно спорна. Сомнительны и утверждения о том, что документы рекомендательного характера являются для государств «обязывающими», а их «аутентичное» толкование может исходить от государств. Поскольку большинство такого рода документов разработаны теми или иными международными организациями и не рассчитаны на одобрение их государствами, их корректировка или аутентичное толкование могут исходить только от соответствующей организации. Представляется, что международным организациям принадлежат определенные права в отношении модификации или толкования принятых ими документов неконвенцнонного характера.25 экономического и научно-технического развития приводит к тому, что международные договоры устаревают гораздо быстрее, чем это было раньше. В связи с этим все чаще высказываются предложения о возможности и необходимости толкования договоров в соответствии с этими изменившимися условиями. ЕЭК ООН выступила с предложением «о подготовке всеобъемлющего протокола, направленного на изменение правовых режимов многосторонних договоров в целях содействия расширению использования электронной торговли».152

В Венской конвенции 1969 г. предусмотрено, что при толковании международного договора наряду с контекстом учитывается «любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений» (п. 3 «а» ст. 31). Поэтому теоретически препятствий для разработки протокола, вводящего в оборот новое толкование некоторых терминов, связанных с осуществлением электронной коммерции, не существует.

Однако совершенно очевидно, что в данном случае возникнут юрнднко-тсхничсскис трудности. Во-первых, потому, что указанный всеобъемлющий протокол должен будет дополнить не одно, а несколько международных соглашений, не совпадающих по предмету регулирования и кругу участников. Во-вторых, представляется, что различия в предмете регулирования обусловят различный объем изменений и дополнений, которые потребуется внести в упомянутые соглашения.

Понимая сколь сложной будет разработка подобного всеобъемлющего протокола, Ж. Бюрдо предложила ввести новую разновидность международного договора - «соглашение о толковании», подчеркивая, что подобная форма не должна иметь слишком высокого статуса, аналогичного существующим «актам о пересмотре». Дело в том, что во многих случаях речь не идет о внесении изменений, противоречащих текстам уже принятых документов, а лишь об уточнении смысла некоторых терминов или придании им значения, которого в момент разработки договоров они иметь не могли. «Используя форму простого соглашения о толковании, которое было бы единым и общим для всех международных докумеюов любого правового значения, - указывает Ж.Бюрдо, - можно было бы, как представляется, довольно легко решить задачу унификации и при этом не вставал бы напрямую ни вопрос о подлинном изменении текстов уже действующих договоров, ни вопрос о корректности процедуры пересмотра».153 К указанному варианту корректировки международных соглашений склоняется и специалисты Центра по упрощению процедур и практики в управлении, торговле и на транспорте (далее - СЕФАКТ) ЕЭК ООН в специально принятой им по этому вопросу рекомендации от 15 марта 1999 г.13

Предлагаемое соглашение о толковании обладает и другим принципиальным недостатком: круг государств - участников соглашения о толковании и стран - участниц той или иной конвенции, нуждающейся в корректировке, скорее всего, будет не совладать. Проблем не возникнет, если круг участников соглашения о толковании будет шире, чем участников соответствующей конвенции: в этом случае нормы соглашения о толковании будут обязательны для всех участников конкретного договора. Однако если в трансформируемой конвенции участвуют государства, не присоединившиеся к соглашению о толковании, то возникает проблема различного толкования норм конвенции се участниками.

Идею соглашения о толковании, по сути, уже предложили на праюгике - в проекте Конвенции об электронном заключении контрактов, подготовленном Рабочей группой ЮНСИТРАЛ по электронной коммерции.27 В заключительные положения проекта включена статья Y «Обмен сообщениями согласно другим международным конвенциям». Согласно варианту «Л» данной статьи, государства, которые присоединяются к Конвенции, обязуются применять сс положения, изложенные в главе III и устанавливающие правовой режим использования электронных сообщений, к обмену сообщениями данных, которые могут направлять лруг другу стороны в соответствии с иными международными договорами, подготовленными при содействии ЮНСИТРАЛ и перечисленными в данной статье.154 При этом, правда, не указывается, как быть с международными договорами, заключенными в рамках других международных организаций.

Статья Y проекта Конвенции об электронном заключении контрактов обладает теми же недостатками, что были указаны выше применительно к соглашению о толковании, и поэтому вряд ли данное положение будет приемлемым для государств.29 К тому же, неясно, почему крут международных конвенций ограничен именно пятью международными договорами, ь то время как число конвенций, регламентирующих различные аспекты международной коммерческой деятельности и не рассчитанных на применение электронных сообщений в международной торговле, никак не меньше тридцати?10

Еще один вариант адаптации международно-правого регулирования к электронной коммерции предполагает разработку особого международного договора, устанавливающего

Трудно себе представить ситуацию, при которой по соглашению между группой государств были бы внесены изменения, скажем, в ИНКОТЕРМС, или установлено особое толкование положений этого документа. При этом потерялся бы смысл ИНКОТЕРМС как универсального унифицированного регулятора. По всей видимости, группой государств может быть принято соглашение о скоординированном толковании какого-либо документа такого рода, но обязательным оно будет лишь для участников этого соглашения. Предпочтительнее всс же, чтобы необходимые изменения в рассматриваемые документы вносились теми организациями, в рамках которых они разработаны.

Весьма проблематична трансформация при помощи всеобъемлющего соглашения о толковании и соответствующих международных договоров. В частности, возникает необходимость в установлении определенной иерархии между соглашением о толковании и договорами, на которые это соглашение будет распространяться, т.е. в закреплении приоритета положений соглашения о толковании по отношению к трансформируемым договорам. Сложность в данном случае состоит в том, irro в соглашение о толковании необходимо в этом случае включить полный перечень договоров, на модификацию которых оно направлено.

Между тем, как уже отмечалось, термины «документ», «подлинник», «подпись», «письменная форма» включены во многие международные договоры, полного перечня которых, кстати, пока не существует. Означает ли это, что соглашение о толковании распространяется на все эти договоры? Существует точка зрения, согласно которой документы в электронной форме не слсдуст использовать, в частности, при совершении сделок с недвижимостью, при выполнении нотариальных действий, в сфере наследственного права, и т.п.26 Представляется, что на конвенции, регламентирующие отношения в данных областях, соглашение о толковании распространяться не должно.

Пока не удастся достичь согласия относительно того, в каких сферах применение электронного обмена данными допустимо, сложно будет установить, на какие международные договоры распространяется соглашение о толковании. Отсутствие единства в вопросе о пределах допустимости электронного документооборота неминуемо приведет к сокращению числа участников соглашения о толковании. На сегодняшний день весьма сложно выработать единые подходы но вопросу о том, какие именно из соглашений, требующих трансформации, могут быть скорректированы подобным образом. К тому же, чем шире будет сформулирован указанный перечень, тем, по всей видимости, сложнее окажется обеспечить присоединение к соглашению о толковании значительного числа государств.

w Док. ООН - A/CN.9/548 от 1 апреля 2004 г. Доклад Рабочей группы по электронноП торговле о работе ее XXXXIII сессии, проходнпшеЛ и Нью-Йорке 15-19 марта 20(М г. С. 32.

единые положения относительно электронной коммерции. Необходимость реализации именно такого варианта регламентации электронной коммерции активно поддерживают такие государства, как США, Великобритания, Франция.155 Преимущества такого способа очевидны: наличие одного документа позволяет обсспечюь единое регулирование всех основных аспектов электронной коммерции; значительно сокращается период времени, необходимый для выработки, принятия и вступления в силу требуемых правоположений.

Тем не менее, данный способ, по мнению автора, имеет очевидные недостатки, которые могут существенно снизить эффективность такого варианта регулирования. Прежде всего, в силу конкуренции международных организаций, занимающихся проблемами регламентации электронной коммерции, а также существования различных концепций регулирования в этой области, будег непросто выработать оптимальный текст конвенции, устраивающий большинство государств. Сформировать единый подход к регулированию электронной коммерции возможно, но это потребует определенного периода времени и наличия единого координирующего центра. Первый проект международной конвенции об электронной коммерции был предложен США и подготовлен па базе Модельного закона 1996 г.156 Однако сдержанная реакция на данный проект со стороны других международных организаций и органов, занимающихся проблемам электронной коммерции, активное продвижение ими своих проектов свидетельствует о сложности выработки текста конвенции, устраивающего всех.

В настоящее время на рассмотрении Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по вопросам электронной коммерции находится npocicr Конвенции об электронном заключении контрактов.157 Указанный проект также базируется на текстах Модельного закона 1996 г. и Модельного закона об электронных подписях 2001 г. (далее - Модельный закон 2001 г.)158 внсссшш поправок в международные конвенции. Поскольку механизмы такой адаптации достаточно сложны, Ж.Бюрдо предлагает не «углубляться в ту или иную из многочисленных процедур пересмотра соответствующих конвенций, поскольку процедуры эти часто бывают громоздкими, иногда с трудно прогнозируемым результатом».159 Между тем едва ли можно абстрагироваться от специальных международно-правовых установлений, регламентирующих процедуру изменения текстов международных соглашений. Ссылки на особую сложность таких процедур, хотя и могут быть приняты во внимание, не отменяют необходимости их выполнения.

Общие положения, касающиеся процедуры внесения поправок в многосторонние международные договоры, предусмотрены в Венской конвенции 1969 г. В соответствии со ст. 40, все договаривающиеся государства должны быть уведомлены о любом предложении относительно поправок к договору, которые будут действовать в отношениях между всеми участниками. При этом государство вправе принимать участие в определении судьбы таких предложений и в переговорах о заключении любого соглашения о внесении поправок в договор. Однако соглашение о внесении поправок не связывает государство, если оно к нему не присоединилось. Вместе с тем в ст. 41 предусмотрена возможность заключения (при соблюдении определенных условий) соглашения об изменении многостороннего договора во взаимоотношениях лишь между отдельными его участниками.

Помимо этого, в Венской конвенции 1969 г. регламентирована процедура осуществления новации, т.е. заключения нового договора по тому же вопросу между теми же участниками. При новации существенное значение имеет, всс ли участники предыдущего договора участвуют в последующем соглашении. Пели всс участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, он имеет преимущественную силу. Если состав участников предыдущего и последующего договоров не совпадает, отношения между двумя государствами регулируются тем договором, в котором участвуют оба.

Помимо норм общего международного права порядок внесения изменений и пересмотра договора может регулироваться положениями, закрепленными в нем самом. Однако большинство международных соглашений не содержит развернутых постановлений по данному вопросу либо вообще его не касается.160 Чаще в международных конвенциях специальные требования предусмотрены лишь в отношении отдельных элементов процедуры внесения поправок или пересмотра договора. Так, например, в ряде конвенций инициатива созыва конференции по их пересмотру может исходить от любого из государств- участников, а в других - лишь от группы государств.161

Во-вторых, международные хозяйственные отношения, регулируемые посредством международных конвенций, в которые требуется внести изменения, крайне разнообразны и сложны для правового регулирования. Поэтому разработки одной конвенции, по всей видимости, может быть недостаточно для адаптации правового регулирования всего комплекса международных коммерческих отношений к особенностям электронной коммерции.

К примеру, серьезная специфика отношений в области пассажирских и грузовых перевозок позволяет придги к выводу, что для их эффективного регулирования необходимы, помимо общих норм о допустимости электронного документооборота и электронных сделок, детальные изменения в каждой из транспортных конвенций, устанавливающие четкие правила о дематериализации транспортных документов. Возможно, потребуется вообще принятие новых международных актов в данной области. Аналогичный вывод можно сделать и о таком институте, как рассмотрение споров в порядке арбитража. Следует принять во внимание, что попытки специального регулирования электронной коммерции в отдельных областях экономической деятельности уже предпринимаются некоторыми международными организациями.35

В-третьих, непросто разрешить вопрос о содержании данного документа. Представляется, что здесь допустимы несколько вариантов. Прежде всего, возможна подготовка и подписание конвенции, в которой будут изложены принципы регулирования электронного оборота и осуществлена регламентация основных институтов электронной коммерции (электронного документооборота, электронной подписи, порядка совершения электронных сделок и т.н.) без ссылки на соглашения, действующие в области международной торговли. К такому варианту регулирования склоняются разработчики Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции, предлагающие использовать данный Модельный закон в качестве основы для конвенции, а также специалисты ЕС.

Однако такой вариант едва ли осуществим на практике, поскольку трансформация действующих международных соглашений, во-первых, не может быть подразумеваемой, и, во-вторых, предполагает четкое определение того, какие конкретно изменения вносятся в существующий порядок регулирования, и как они будут применяться.

Допустим и такой механизм приспособления международных договоров к специфике электронной коммерции, при котором изменения вносятся в каждый из актов, в которых применены понятия «документ», «письменная форма», «подпись». Если применительно к актам рекомендательного характера, разработанным международными организациями, проблема трансформации не создает осложнений, то этого нельзя сказать о пересмотре или

55 Значительна* работа в даииоч направлении проделана, в частности, ВОИС, ИАТЛ и рядом других международных организаций. Анализ эгой деятельности см. в Огчете ЕЭК ООН: doc. UN - TRADE/CEFACT/I999/I9, а также в док. ООН - ECF/rRADE/190; TRADE/WP.4 /INF. Рекомендация СЕФАКТ ЕЭК ООН 12/Rcv.l кМсры по упрощению процедур, касающихся морских транспортных документов».

Особо сложной может оказаться ситуация с международными конвенциями, которые приняты государствами, но еще не успели вступить в силу.39 Подобные случаи не регламентированы в действующем международном праве, хотя длительные сроки между моментом принятия конвенции и ее вступлением в силу все чаще будут создавать проблему корректировки устаревающего договора.

Теоретически можно представить ситуацию, когда государства, которые участвовали в разработке конвенции, еще не вступившей в силу, принимают решение внести изменения в выработанный ранее текст. Однако на практике в этом случае возникнет значительное количество затруднений, во-первых, применительно к кругу участников новых переговоров, а во-вторых, в отношении государств, которые уже выразили тем или иным способом свое окончательное согласие на обязательность для них прежнего текста договора и отказываются от участия в новых переговорах.

Таким образом, во-первых, процедуры внесения поправок или изменений в разные договоры могут существенно различаться, а, во-вторых, в связи с отсутствием или лаконичностью специальных постановлений задействованы будут главным образом нормы общего международ!юго права по данному вопросу.

Необходимость параллельного внесения поправок в тексты более чем тридцати международных договоров потребует решения целого ряда сложных юридико-техничсских проблем. Прежде всего, трансформация указанных договоров должна бьгть хоть как-то согласована во времени. Ситуация, когда одни договоры будут уже адаптированы к электронному документообороту, а другие - ист, приведет в ряде случаев к невозможности их совместного использования. Вместе с тем, согласование во времени пересмотра такого значительного количества международных конвенций крайне затруднительно.

Следует быть готовыми к тому, что ряд государств - участников соответствующих соглашений не откликнется на предложения о внесении изменений. Это связано с тем, что не все государства в равной мере заинтересованы в безотлагательном решении проблем электронной коммерции: интерес к урегулированию электронной коммерции проявляют иромышленно развитые страны, в то же время для многих развивающихся государств данная проблема не стала пока актуальной.40

Весьма непросто будет добиться и согласия относительно характера вносимых изменений, ибо уже на сегодняшний день наметились значительно отличающиеся подходы к порядку регламентации электронного документооборота. По мнению США, регулирование электронной коммерции должно быть максимально либеральным, ориентированным на

" Mi названных выше конвенций пока не вступили в силу Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г, Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле 1991 г., Конвенция о гражданской ответственности за ушерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1989 г.. Конвенция ООН о международных переоодпых векселях и международных простых векселях 19SS г. ° Doc. \VTO- \УТ/М1К(01>Т>ЕС/1. 14 Nov. 2001. Ministerial Declaration of WTO.

Регламентация электронной коммерции возможна также путем принятия двух или нескольких конвенций, подготовленных единым координирующим центром.162 При таком варианте регулирования в самостоятельные документы выносятся вопросы регламентации электронного документооборота, электронно-цифровой подписи и порядка совершения электронных сделок. Данное решение имеет серьезное логическое обоснование: электронный документооборот и электронно-цифровая подпись (ЭЦП) представляют собой правовые институты, далеко выходящие за рамки частного права, поэтому нх регулирование должно осуществляться с учетом возможного их применения в сфере публично-правовых отношений.

Данный подход используется в ЕС, а также в некоторых национальных юриеднкциях, где предусматривается принятие нескольких базовых законов в сфере электронной коммерции. К данному варианту склоняется и российский законодатель: после принятия Федерального закона «Об электронно-цифровой подписи»163 планируется рассмотрение еще нескольких законов, затрагивающих вопросы электронной коммерции.

В сложившейся ситуации наименее уязвимым был бы такой механизм регламентации электронной коммерции, при котором за разработкой единой конвенции, направленной на урегулирование общих проблем, последовала бы подготовка дополнительных протоколов, относящихся к отдельным сферам использования электронной связи. В тексте конвенции следовало бы изложить принципы регламентации электронной коммерции и правила регулирования общих институтов (электронная подпись, порядок совершения электронных сделок). Возможно включить в текст конвенции и положения относительно установления применимого права в электронных сделках. Наиболее разумно, чтобы за основу текста конвенции был взят с некоторыми изменениями проект Конвенции об использовании электронных сообщений в международных контрактах, последняя редакция которого была представлена в 2004 г. на XXXXIV сессии Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по электронной коммерции.164

В дополнительных протоколах должны быть раскрыты особенности регулирования электронного документооборота в отдельных сферах социальной активности (торговля, перевозки, расчеты, рекламная деятельность, таможенные отношения, интеллектуальная собственность и т.п.). В указанных актах могут быть изложены и некоторые иные принципиальные вопросы, по которым нелегко добиться единой позиций государств. Так, отдельный протокол может быть посвящен вопросам определения юрисдикции государств в сфере электронной коммерции.

инициативу частных организаций и предусматривай» незначительную степень регламентации электронной коммерции. В то же время, позиция европейских государств предполагает большую степень государственного контроля за документооборотом в электронных сетях, в частности, посредством государственной сертификации организаций- посредников в сфере электронной коммерции.

К этому следует добавить, что в том случае, если изменения будут вноситься отдельно в каждый международный договор, велика вероятность, что они окажутся либо не согласованы между собой, либо будут противорсч1гть друг другу. Поэтому при таком механизме трансформации международных соглашений едва ли можно обойтись без специальной координации проводимой работы. Поскольку многие из рассматриваемых конвенций первоначально разрабатывались в рамках международных организаций, резонно предположить, что и их трансформация будет инициирована и реализована теми же организациями. Однако, очевидно, в этом случае потребуется, чтобы одна из них выступила в роли центра, координирующего деятельность всех других заинтересованных организаций.

Таким форумом, как представляется, могла бы стать ЮНСИТРАЛ в соответствии с мандатом, предоставленным ей ООН, согласно которому данная организация в целях прогрессивной унификации права международной торговли уполномочена, в частности, координировать и поощрять сотрудничество международных организаций и государств, подготавливать или содействовать подготовке и принятию соответствующих международных актов.165

При рассмотрении на заседании ЮНСИТРАЛ вопроса «Юридические препятствия к развитию электронной торговли в международных документах, касающихся международной торговли: средства их устранения» было обращено внимание на необходимость обеспечения координации работы различных заинтересованных международных организаций. В связи с этим отмечалось, что в настоящее время в стадии разработки или реализации находтгтея значительное число проектов, и ЮНСИТРАЛ должна выполнить свою координирующую функцию «с тем, чгобы не допустить дублирования и обеспечить согласование в подготовке различных проектов такого рода».42

Таким образом, параллельное внесение изменений во все действующие международные конвенции с целью приведения их в соответствие с требованиями электронной коммерции представляется весьма сложной задачей. Ее решение потребует, по меньшей мере, длительного периода времени, и, скорее всего, не позволит обеспечить полной унификации правового регулирования в данной сфере. Тем не менее, подобная корректировка необходима для успешной унификации правового регулирования в данной области.

Протоколы могут быть посвящены и вопросам стандартизации электронной экономической деятельности. При этом государства, признавая для себя обязательным текст конвенции, могли бы присоединяться только к тем дополнительным протоколам, которые явились бы для них приемлемыми.

Подобная структура давно и успешно используется в международной практике. Так, текст Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. был впоследствии расширен и уточнен за счет разработки серии дополнительных протоколов.46 При этом государства - участники Европейской конвенции могут выбирать, к каким протоколам они считают нужным присоединиться. Аналогичной является структура Конвенции о правах человека и биомсдицинс 1996 г.47 Данной конвенцией (ст. 31) предусмотрена подготовка и принятие протоколов, развивающих в конкретных областях принципы, содержащиеся в конвенции (трансплантация органов и тканей, клонирование и т.д.). Протоколы открыты для подписания государствами - участниками указанной конвенции, однако государства не могут присоединиться к протоколам, если ими не ратифицирован текст самой конвенции.

Выбор данного варианта регламентации электронной коммерции позволяет успешно решить еще одну очень важную задачу: создать на международном и национальном уровне свод единообразных норм, которые стройно и в комплексно регламентировали бы новую область социальных отношений, а не только унифицировали действующее право. Государства, согласившись с общими нормами относительно электронной коммерции, имеют возможность не присоединяться к протоколам, которые посчитают для себя неприемлемыми. Л международное сообщество в целом получает возможность избежать «заурсгулированности» и сохранить достаточный простор для частной инициативы, крайне необходимой в электронной коммерции.48

Развитие электронной коммерции требует специального международно-правового регулирования, что на сегодняшний день не вызывает сомнений ни у кого. Однако к выбору варианта правового регулирования следует подходить предельно осторожно: при избрании ошибочной линии не будут сняты имеющиеся барьеры для распространения электронной коммерции и возникнет значительное число новых разнообразных юридических и технических проблем. В то же время, выбор продуманного варианта регламентации позволит создать эффективную правовую базу и включить «зеленый свет» для применения новых технологий в международной торговле.

Илья Кабанов

Члены ВТО продолжают поиск компромисса по вопросу регулирования трансграничной электронной торговли. Новые возможности для этого открываются в мегарегиональных соглашениях.

В настоящее время электронная торговля является одним из ключевых двигателей экономического роста и увеличения объемов международной торговли. В 2013 г. общий объем электронной торговли в сегменте B2C (business-to-consumer) достиг 1,25 трлн долл. США, в сегменте В2В (business-to-business) – 11,3 трлн долл. США, а сама розничная торговля через Интернет – 963 млрд долларов США. Ожидается, что к 2016 г. основной объем электронной торговли будет осуществляться в Азиатско-Тихоокеанском регионе (39,7% от общего объема операций), Северной Америке (28,2%) и Западной Европе (22,6%).

Регулирование электронной торговли в рамках ВТО

Началом регулирования электронной торговли на многостороннем уровне в рамках ВТО можно считать 2-ю Министерскую конференцию ВТО (1998 г., Женева), на которой члены организации приняли Декларацию о всемирной электронной торговле и договорились не применять таможенные пошлины к товарам, приобретенным с помощью телекоммуникационных систем. Согласно этой Декларации, перед членами ВТО была поставлена задача провести дискуссии по вопросам электронной торговли в рамках трех органов ВТО: Совета по торговле товарами, Совета по торговле услугами и Совета по ТРИПС. Каждый из этих органов рассматривает вопросы электронной торговли в пределах своей компетенции. Так, Совет по торговле услугами изучает электронную торговлю с учетом положений ГАТС, в том числе режима наибольшего благоприятствования (РНБ), национального режима, транспарентности, внутреннего регулирования, обязательств по доступу на рынок в части электронной поставки услуг (включая обязательства в области телекоммуникационных услуг и услуг дистрибуции). Совет по торговле товарами рассматривает вопросы электронной торговли с точки зрения доступа на рынок товаров, таможенной стоимости, таможенных пошлин и правил происхождения. Совет по ТРИПС рассматривает вопросы охраны прав интеллектуальной собственности и сопутствующих прав, защиты товарного знака и доступа к новым технологиям.

Кроме того, на 2-й Министерской конференции было принято ключевое решение о неприменении таможенных пошлин к передаче товаров с помощью телекоммуникационных систем.

После этой встречи министров члены ВТО достигли минимального прогресса в разработке общих положений, касающихся регулирования электронной торговли. Мораторий на применение таможенных пошлин был подтвержден на 4-й Министерской конференции в Дохе в 2001 г. и на 8-й Министерской конференции в Женеве в 2011 году. В 2012-2014 гг. вопросы электронной торговли поднимались в ходе переговоров о расширении сферы применения Соглашения по информационным технологиям. В частности, предлагалось зафиксировать нулевую ставку таможенной пошлины для определенных типов программного обеспечения (ПО), в том числе ПО для GPS/Глонасс.

На электронную торговлю влияют обязательства членов ВТО по доступу на рынок и национальному режиму, а также принципы регулирования в рамках ГАТС в секторе телекоммуникационных услуг. Важным является Приложение по телекоммуникациям к ГАТС, которое дает право доступа и использования общих телекоммуникационных сетей и услуг вне зависимости от обязательств, взятых государством в рамках ГАТС. При этом члены ВТО берут на себя обязательства в части обеспечения конфиденциальности передач и защиты технической интегрированности сетей.

Трудности на многосторонних переговорах в отношении электронной торговли связаны со следующими вопросами: выбором основного регулирующего соглашения, классификацией определенных видов передач по средствам электросвязи, налогообложением электронной торговли, взаимосвязью (и возможным процессом замещения) между электронной торговлей и традиционными формами торговли, таможенными пошлинами, конкуренцией и применением национального законодательства.

Отсутствие консенсуса по охвату вопросов электронной торговли в рамках существующих соглашений ВТО является ключевой проблемой для разработки новых правил в этой области. Например, дискуссии в Совете по торговле услугами показали, что большинство обязательств, которые могут применяться к электронной торговле, были взяты в те времена, когда она только начинала развиваться, и теперь являются существенным барьером. Как следствие, это потребует их пересмотра или отказа от применения ГАТС в отношении электронной торговли.

С другой стороны, вопрос оценки электронной торговли как способа поставки услуг был частично решен в деле Антигуа и Барбуда против США в отношении оказания услуг азартных игр по Интернету. Орган по разрешению споров вынес решение о том, что оказание услуг через Интернет является трансграничной поставкой услуг (первый способ поставки по ГАТС).

Члены ВТО еще не достигли общего понимания о том, являются ли «цифровые продукты» (например, ПО, музыка, фильмы и т.д., которые могут быть загружены из Интернета или продаваться на физических носителях) товарами или услугами, а также каким соглашением ВТО они должны регулироваться.

Другим источником разногласий является вопрос «технологической нейтральности» в отношении электронной торговли, когда государство не может вводить дискриминирующие меры, касающиеся одной технологии для выгоды другой.

Дискуссии о классификации цифровых продуктов частично связаны с мораторием ВТО на взимание таможенных пошлин в отношении товаров, приобретенных с помощью телекоммуникационных систем. Члены ВТО обсуждали, в каких случаях должен действовать постоянный запрет на установление тарифов и в каких случаях их взимание технически возможно и должно применяться. С учетом того, что США и ЕС положительно относятся к самому мораторию, ЕС хочет сделать его постоянным при условии, что покупка цифровых продуктов будет считаться услугой.

Как результат, в связи с отсутствием единого регулирования электронной торговли в рамках многосторонней торговой системы, существенной сложностью предмета регулирования (в частности, невозможностью применения только правил торговли товарами или торговли услугами), а также необходимостью принятия активных мер по защите прав интеллектуальной собственности, государства включают разделы по электронной торговле в соглашения о зонах свободной торговли (ЗСТ).

Регулирование электронной торговли в региональных соглашениях

В соглашениях о ЗСТ четко прослеживается два относительно противоположных подхода к определению предмета электронной торговли: американский и европейский.

США рассматривают электронную торговлю как нечто обобщающее все цифровые товары и предпочитают использовать для таких «скачиваемых» товаров правила, которые схожие с ГАТТ. В свою очередь ЕС утверждает, что содержание электронной торговли, как частного и специфичного случая оптовой и розничной торговли, относится к услугам. Евросоюз объясняет свою позицию тем, что предмет электронного обмена, например кино, не поставляется в физическом формате и, как следствие, такая сделка должна регулироваться ГАТС.

Следует также отметить, что в отношении аудиовизуальных услуг странами-членами ЕС было взято ограниченное число обязательств в рамках ГАТС. Основной проблемой является то, что если рассматривать данный вид продукта по правилам ГАТТ, то это автоматически приведет к распространению на него принципа национального режима. Такая ситуация связана с нежеланием ЕС открывать свой рынок кинофильмов, телепередач, радио или других аудиовизуальных и культурных услуг для иностранных поставщиков. ЕС продвигает концепцию «культурной исключительности», согласно которой культурные товары и услуги должны быть выведены из охвата международных договоров и соглашений. На уровне ЕС эта концепция отражена в «Директиве об аудиовизуальных медиауслугах», которая содержит меры по продвижению европейского медиаконтента в рамках вещательных услуг и услуг видео-хостингов.

Наличие таких существенных противоречий между европейским и американским подходами к определению предмета электронной торговли привело к тому, что регулирование электронной торговли в уже заключенных США и ЕС соглашениях о ЗСТ существенно различается.

Для американского подхода характерно включение положений о предоставлении цифровым товарам РНБ и национального режима, а также норм о регулировании вопросов электронной аутентификации и электронно-цифровой подписи, защиты персональных данных, что связано в первую очередь с защитой интересов американских компаний в данной области. Стоит заметить, что для повышения доступа потребителей из других стран к товарам электронной торговли, США в последнем соглашении о ЗСТ, заключенным с Кореей, включили статью о принципах доступа и использования Интернета для электронной торговли. Корея, в свою очередь, добилась включения статьи о защите прав потребителей.

ЕС рассматривает электронную торговлю как частный способ купли-продажи и дистрибуции товара, поэтому во главе угла его интересов стоит защита прав потребителей. В соглашениях о ЗСТ, заключаемых ЕС, положения об электронной торговле включаются в главу «Торговля услугами и инвестиции», что позволяет с помощью перечней обязательств регулировать доступ к услугам предоставления Интернет-связи и сбыта продукции. В этих соглашениях также содержатся статьи, посвященные защите прав потребителей и охране персональных данных. В качестве примера разницы подходов можно привести такой факт, что покупатели цифровых товаров в “iTunes Store” в ЕС имеют право вернуть покупки в течение двух недель без объяснения причин. При этом для пользователей в США, а также в России, такое право не предусматривается.

В итоге мировое сообщество подошло к переговорам в рамках мегарегиональных соглашений, имея два практически противоположных подхода. При этом стоит отметить, что ситуация не настолько критична, как это может показаться на первый взгляд. Во-первых, эти подходы включают в себя ряд схожих положений, которые могут выступать в качестве связующего звена, например, статьи по вопросам транспарентности и международного сотрудничества, отмены таможенных пошлин на цифровые товары и применения правил ВТО к электронной торговле.

Во-вторых, в связи с тем, что в рамках Транстихоокеанского партнерства (ТТП) основной движущей силой являются США, можно предположить, что многие вопросы, касающиеся электронной торговли, будут рассматриваться через призму американского подхода. Дополнительным доводом является то, что США уже имеют соглашения о ЗСТ, включающие раздел по электронной торговле, с Перу, Сингапуром, Кореей, Австралией и Чили.

Основой для раздела «Электронная торговля» в ТТП является вышеупомянутое Соглашение о ЗСТ между США и Кореей. По информации Торгового представителя США, в этот раздел будут включены положения о запрете таможенных пошлин на цифровые товары, а также об электронной аутентификации и защите прав потребителей. Ключевыми вопросами, по которым ведутся дебаты, являются предоставление РНБ и национального режима цифровым товарам и обеспечение свободы информационных потоков. По неподтвержденным данным, в рамках переговоров могут также обсуждаться вопросы налогообложения в отношении электронной торговли.

С большой вероятностью вопрос режимов в отношении цифровой продукции будет решен в пользу США на основе положений ранее заключенных этой страной соглашений о ЗСТ.

Что касается положений об информационных потоках, то результат пока трудно предположить. Основной проблемой является отход США от относительно мягких обязательств, которые используются в Соглашении о ЗСТ с Кореей. В частности, они добиваются предоставления гарантий того, что стороны не будут вводить требований по локализации хранения персональных данных. По последним данным, для поиска компромисса из-под действия данного положения предполагается вывести информацию, связанную с уплатой налогов, здравоохранением и финансами. Но даже такое решение вступает в серьезное противоречие с существующим национальным законодательством ряда стран в области защиты личных данных.

В-третьих, результаты переговоров по Трансатлантическому торговому и инвестиционному партнерству (ТТИП) могут заложить основу для общего подхода по регулированию электронной торговли. Согласно проекту соглашения, ЕС и США ведут поиски компромиссной позиции о том, что электронные передачи являются оказанием услуг, а следовательно, они не облагаются таможенными пошлинами и к ним может применяться национальный режим и РНБ. Такой подход удовлетворяет как США (поскольку гарантирует отсутствие таможенных пошлин и шанс для продвижения своих «цифровых товаров»), так и ЕС (поскольку рассматривает электронную торговлю как вид сбыта продукции). При этом на текущий момент это является единственным достигнутым компромиссом.

Сохраняющиеся противоречия касаются определения предмета регулирования (товар или услуга), применения РНБ и национального режима в отношении цифровых продуктов и обеспечения защиты прав потребителей. Преодоление противоречий возможно только в рамках ТТИП по причине того, что его участниками являются США и ЕС, которые определяют современные подходы к регулированию электронной торговли. Достижение компромиссного решения приведет к формированию единого подхода к регулированию данного вопроса, который в перспективе может превратиться в отдельное соглашение в рамках ВТО. В случае если компромисс окажется недостижимым, можно ожидать закрепления американского подхода в АТР. Это сделает его доминирующим в данном вопросе, но при этом без шансов стать общемировым из-за противоречия с позицией ЕС.

Для ЕАЭС наибольший интерес представляет сочетание европейского и американского подходов, которое позволит защитить евразийских потребителей и продвинуть произведенные в союзе цифровые товары на мировых рынках. Это связано с тем, что государства-члены ЕАЭС являются одновременно и потребителями товаров, приобретаемых с помощью электронной торговли, и активными участниками рынка программного обеспечения и иного цифрового контента.

Илья Кабанов – консультант Евразийской экономической комиссии