Отличие опционного договора от предварительного. Опционы и опционные договоры: судебная практика и перспективы применения. Срок заключения сделки и цена опциона

Что такое опцион на заключение договора на примере?

Опцион на заключение договора — договорная конструкция, официально закрепленная законодателем лишь в 2015 году. В настоящей статье не только будут рассмотрены основные юридические нормы, регулирующие подобные соглашения, но и проведено сравнение с иными договорными конструкциями, а также дан обзор соответствующей судебной практики.

Что такое опцион на заключение договора (пример)

Говоря простым языком, такая договорная модель, как соглашение о предоставлении (далее также — опцион), предназначается для оформления сделки по продаже права на заключение в последующем сторонами договора (или нескольких) на условиях, зафиксированных таким опционом (п. 1 ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ). Т. е. по опциону сторона, оферент, предоставляет (обычно за плату или прочее вознаграждение) другой стороне, держателю опциона, право подписать в последующем определенный договор (или несколько).

Например, несколько контрактов на поставку товаров на согласованных сторонами условиях будут заключены в момент акцептирования данной оферты, и за право иметь возможность такие договоры подписать потенциальный покупатель уже сейчас заплатил продавцу права.

В целом такая конструкция не нова и активно использовалась в практике и ранее. Однако в связи с отсутствием официального регулирования зачастую рассматривался судами (со всеми вытекающими последствиями, в т. ч. связанными с неоднозначностью судебной практики):

• как договор под условием (например, постановление 1-го ААС от 24.10.2011 по делу № А11-743/2011);
• как предварительный договор (например, постановление АС Московского окр. от 12.03.2015 по делу № А41-6339/13) и т. д.

Схема действий при заключении опциона

Общий алгоритм действий оферента и держателя опциона выглядит следующим образом:

• Подписание сторонами опциона, содержащего оферту.
• Уплата вознаграждения держателем опциона оференту (если соглашением не регламентировано иное). Хотя цена опциона не отнесена к его существенным условиям, сторонам все же надлежит либо установить стоимость сделки по продаже права на заключение договора, либо указать на безвозмездность такой передачи, т. к. платность сделки презюмируется ст. 429.2 ГК РФ и в случае возникновения споров суд будет рассчитывать цену опциона в соответствии с правилами ст. 424 ГК РФ.
• Акцептирование предложения держателем опциона.
• Подписание основного договора.

Разумеется, существует риск, что оферта так и не будет акцептирована. В качестве компенсации как раз обычно и применяется плата за получение опциона.

Как отмечают суды, положительные отличия опциона заключаются в следующем: выгода приобретателя права по нему состоит в том, что он правомочен, но не обязан подписывать с продавцом права конкретный договор в будущем. Вторая сторона при этом обязана заключить соглашение по требованию покупателя опциона, за что первому и полагается установленное вознаграждение (например, решение АС Республики Татарстан от 16.05.2016 по делу № А65-4266/2016).

Содержание опциона на заключение договора: образец

С учетом требований законодательства и сложившейся практики делового оборота опцион на заключение договора должен включать следующую информацию:

• Наименования сторон и прочие сведения, позволяющие однозначно определить их (например, ИНН и ОГРН для юрлиц или паспортные данные для граждан и т. д.).
• Предмет опциона: продажа права на подписание договора в дальнейшем (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Одновременно обязательно указываются условия, на основе которых можно однозначно установить предмет будущего договора (п. 4 ст. 429.2 ГК РФ).
• Срок действия опциона. Если же он не регламентирован, то по умолчанию принимается равным 1 году (п. 2 ст. 429.2 ГК РФ).
• Порядок и условия выплаты опционной премии опциона или указание на безвозмездность договора.
• Условия, при которых может быть реализовано право акцептирования оферты. С учетом крайней противоречивости судебной практики при квалификации условных сделок право на акцепт в данном случае может быть связано с наступлением обстоятельств, в т. ч. и поставленных в зависимость от воли сторон (абз. 2 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). Внесение таких условий в соглашение осуществляется по усмотрению сторон.
• Допустимость включения платы за опцион в сумму вознаграждения по основному договору, т. к. по умолчанию они разграничены. Также, если стороны не условятся об ином, такое вознаграждение не будет возращено держателю опциона, если он так и не акцептирует оферту (п. 3 той же статьи).
• Допустимость уступки прав по опциону (п. 7 названной статьи).
• Прочие условия.
• Реквизиты и подписи сторон.

Рассматриваемое соглашение может быть составлено по предлагаемому нами образцу:

Оформление опциона

Согласно предписаниям закона опцион составляется в той же форме, что и будущий договор, право на подписание которого и было предоставлено (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ).

Получается, что если основной договор должен быть составлен письменно, то и опцион оформляется таким же способом. Если основной договор в обязательном порядке подлежит удостоверению со стороны нотариуса, то опцион также должен быть им удостоверен (например, договор на продажу доли в уставном капитале ООО, см. п. 11 ст. 21 закона «Об ООО» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, далее — закон «Об ООО»).

См. также аналогичный пример из практики: суд признал опцион недействительным в связи с несоблюдением нотариальной формы, хотя и квалифицировал его как предварительный договор (АС Московского окр. от 12.03.2015 по делу № А41-6339/13).

ВАЖНО! Договор на покупку долей в ООО должен быть составлен в форме единого документа. Что же касается сделки по отчуждению доли в ООО во исполнение соответствующего опциона, то закон прямым текстом указывает на возможность удостоверения сначала оферты (в т. ч. соглашения об опционе), а впоследствии и акцепта (п. 11 ст. 21 закона «Об ООО»).

Опцион на заключение договора не нуждается в госрегистрации, т. к. эта процедура не относится к форме сделок, а является юридическим актом признания государством факта совершения сделки (например, п. 1 ст. 2 закона «О госрегистрации прав…» от 21.07.1997 № 122-ФЗ).

Пример из судпрактики — постановление ФАС Восточно-Сибирского окр. от 21.10.2013 по делу № А10-646/2013, в котором суд разъяснил: опцион на право заключения договора аренды недвижимости сам по себе не является договором аренды, что еще раз подчеркивает правовую природу опциона.

Опцион на заключение договора и предварительный договор

В качестве главных различий предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) и упомянутого опциона можно назвать:

• Предмет соглашения. Если предварительный порождает обязательство сторон подписать основной договор через некоторое время, то опцион предоставляет право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением (т. е. акцептированием) сделать основной договор действующим.
• Момент возникновения предусмотренного договором обязательства. В первом случае обязательство (т. е. заключение основного договора) возникает в момент подписания обеими сторонами предварительного договора, во втором (исполнение конечного требования) — только после акцептирования оферты.
• Количество обязанных сторон. Предварительный договор — двусторонне обязывающий. В случае же с опционом обязательство по заключению основного контракта несет только оферент, а держатель опциона может и не акцептировать в конечном итоге эту оферту. Как следствие, в первом случае при уклонении стороны от исполнения обязательства вторая может обратиться в суд с иском о понуждении к заключению основного соглашения, во втором после акцепта договор будет заключен автоматически.
• Возможность уступки права на заключение договора в одностороннем порядке. Предварительный договор по умолчанию не предусматривает такой возможности, а для опциона она закреплена на законодательном уровне.
• Плата за право на заключение договора. Предварительные договоры обычно безвозмездны, опционы стандартно предусматривают вознаграждение за продажу права (например, данный параметр суд указал как основное отличие опциона, см. постановление АС Волго-Вятского окр. от 23.09.2015 по делу № А31-7898/2014).

Более подробно ознакомиться с конструкцией предварительного договора можно, например, в статье Предварительный договор аренды нежилого помещения - образец .

Что такое опционное соглашение

Это еще одна договорная модель, при которой факт исполнения обязательства ставится в зависимость от наличия соответствующего требования, направляемого другой стороной (ст. 429.3 ГК РФ). Таким договором может быть установлено, что требование автоматически считается предъявленным при наступлении определенных обстоятельств.

Образец опционного договора должен включать и условие о сроке направления требования. Если он пройдет, а требование об исполнении обязательства так и не будет направлено, то договор считается прекращенным.

Опционный договор не представляет собой отдельный вид договора. На его основе может быть оформлена любая сделка: купли-продажи, аренды, поставки и др.

Примером опционного договора может быть договор купли-продажи квартиры, при котором срок представления требования о проведении госрегистрации перехода права равен 1 году с момента подписания самого договора. Если это время будет пропущено стороной, то вторая возвращает ей стоимость квартиры по договору, но опционную премию оставляет себе и т. д.

Аналогичный случай, но в отношении выкупа доли ООО — постановление 9-го ААС от 24.11.2014 по делу № А40-9569/2014 (в данном примере суд опять же не разделил понятия опциона и опционного договора).

ВАЖНО! К частным случаям опционных договоров также относятся соглашения, предусматривающие следующие обязанности стороны в случае представления другой стороной соответствующего требования (см. п. 2 указания ЦБ РФ от 16.02.2015 № 3565-У):

• уплатить денежные суммы в зависимости от перемен цен базисных активов или наступления обстоятельства, определяемого как базисный актив;
• приобрести или реализовать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом;
• заключить договор, выступающий производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

Что выбрать для оформления сделки — опцион на заключение договора или опционный договор

Опционный договор отличается от опциона на заключение договора тем, что первый не требует заключения к нему основного договора. Конечное обязательство уже установлено, и договор вступил в силу с момента подписания, но его исполнение отложено до возникновения определенных обстоятельств или предъявления требования соответствующей стороной.

Сходство же названных договорных конструкций состоит в следующем:

• оба договора по умолчанию предполагают выплату вознаграждения за передаваемое право, хотя не запрещено, при наличии договоренности, сделать это и на условиях безвозмездности;
• в случае неисполнения договора платеж за предоставляемое право не возвращается, если стороны не договорились об ином;
• судьба сделки (либо заключение основного договора, либо исполнение требования) передана в руки одной стороны.

Можно предположить, что опционное соглашение следует заключать тогда, когда стороны уверены в необходимости и возможности заключения сделки, просто по времени ее необходимо отложить. Опцион же будет рационален в том случае, когда стороны допускают вероятность, что сделка может не состояться, но в целом не хотели бы упускать возможность заключить ее на определенных условиях.

Например, соглашение о предоставлении опциона оформлялось бы сторонами, если бы они изначально условились лишь о возможном заключении договора купли-продажи квартиры, в т. ч. и под отлагательным условием (например, когда у покупателя появятся соответствующие финансовые возможности или он переедет в новый город и т. д.).

Расторжение опциона

Сторонам следует оговорить в тексте соглашения также особенности расторжения опциона, в частности вопрос о возможности возвращения опционной премии.

Даже если этот вопрос не был урегулирован в договоре, обычно суды обязуют оферента вернуть полученное вознаграждение в случае, если договор расторгается по причине недобросовестного исполнения обязательств со стороны такого оферента (например, определение ВАС РФ от 10.06.2010 по делу № А40-53877/09-59-434, постановление ФАС Московского окр. от 17.11.2011 по делу № А40-143599/10-28-1196).

Если же от исполнения опциона отказывается оферент (например, утративший интерес к конкретной сделке), надлежит руководствоваться общими правилами расторжения того или иного вида договора, т. к. с момента акцептирования безотзывной оферты, содержащейся в опционе, основной договор считается заключенным.

Уступка опциона

Законодатель предоставляет возможность производить уступку прав по опциону (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ), даже если стороны об этом не договаривались. Напротив, условие именно о недопустимости оборота прав по опциону должно быть зафиксировано в соглашении.

Таким образом, фактически возможна ситуация, что опцион заключен с одним лицом, а акцепт, право на который уступлено первоначальным держателем опциона, будет направлен уже иному.

Специального регулирования оборота прав по опциону законодатель не предлагает, поэтому следует опираться на общие правила цессии. Таким образом, в силу положений ст. 385 ГК РФ должник (в данном случае это оферент) должен быть уведомлен о том, что кредитор сменился.

При этом если извещает его о данном факте сам первоначальный кредитор, то должник сразу может приступать к исполнению обязательств. Если же информация предоставляется новым кредитором, то он должен представить доказательства перехода права оференту. Таким доказательством может быть договор купли-продажи или отчуждения права на заключение договора по опциону и т. д.

Итак, опцион на заключение договора предназначается для закрепления договоренности сторон о возможном заключении в будущем некого договора на условиях, определенных таким опционом.

При этом одна из сторон (оферент) уже имеет обязательство такой договор заключить, но только после того, как от второй стороны будет получен акцепт. Вторая же сторона может, но не обязана направлять этот акцепт. Опцион должен включать условия, на основе которых можно однозначно установить предмет будущего договора. Опцион заключается в той же форме, что и основной договор.

Опцион на заключение договора - это особая конструкция, закрепленная в законодательстве сравнительно недавно (в 2015 г.). У хозяйствующих субъектов часто возникают некоторые сложности при ее применении. Рассмотрим далее подробно, что собой представляет опцион на заключение договора. Примеры использования конструкции также будут приведены в статье.

Общие сведения

Опцион используется для оформления купли-продажи права на заключение сделки (сделок) на установленных в нем условиях. Другими словами, один участник предоставляет другому возможность в будущем заключить один или несколько договоров. Как правило, сделка носит возмездный характер.

К примеру, несколько договоров на поставку продукции на условиях, согласованных сторонами, будут подписаны в момент принятия оферты. Но за право заключать такие сделки потенциальный покупатель заплатил продавцу этого права.

Стоит сказать, что для сферы бизнеса опцион на заключение договора не является новой конструкцией. Эта модель достаточно активно применялась ранее. Однако ввиду отсутствия официального регулирования модель часто рассматривалась судами в качестве договора под условием или как предварительное соглашение. Соответственно, применение таких подходов влекло определенные последствия для сторон.

Оферта

Это понятие раскрывается в 435 статье ГК. В качестве оферты выступает предложение, адресованное одному либо нескольким субъектам, достаточно определенно выражающее намерение отправителя считать себя стороной заключенного договора с адресатом, если последний примет это предложение.

В оферте должны присутствовать существенные условия сделки.

Предложение связывает отправителя обязательством с момента получения его адресатом. Если лицо решит отозвать оферту, оно должно направить соответствующее уведомление получателю.

Если извещение об отзыве поступило раньше либо вместе с предложением, оферта будет считаться неполученной.

Акцепт

Под ним понимают ответ субъекта, которому адресована оферта, о принятии предложения. Согласие должно быть безоговорочным и полным.

Как указано в 438 статье ГК, молчание не расценивается как акцепт, если другое не вытекает из норм законодательства, отношений, имевших место между отправителем и адресатом, или обычая.

Совершение субъектом, получившим предложение, в течение срока, определенного в оферте, действий по исполнению условий, указанных в ней, будет считаться акцептом, если другое не устанавливает закон, иные нормативные акты или не закреплено в самой оферте. К примеру, это может быть отгрузка продукции, выполнение работы, оказание услуги, перечисление соответствующей суммы и пр.

Схема действий при опционе

В общем виде модель выглядит так:

1. Стороны подписывают , содержащий оферту.
2. Держатель опциона выплачивает оференту вознаграждение (если в соглашении не установлено иное). Стоит отметить, что цена, по общим правилам, не включена в перечень существенных условий опциона . Однако целесообразно все-таки указать на стоимость сделки или на безвозмездность передачи. Дело в том, что возмездность договора предполагается ст. 429.2 ГК РФ . При рассмотрении спора судебная инстанция будет рассчитывать стоимость по правилам 424 статьи Кодекса.
3. Акцептирование (принятие) предложения держателем.
4. Оформление основного договора.

Безусловно, есть риск непринятия оферты. На такие случаи и предусматривается оплата опциона.

Преимущество модели

Как отмечают судебные инстанции, достоинство опциона на заключение договора состоит в том, что приобретатель получает правомочие, но не обязанность оформлять в будущем конкретную сделку. При этом вторая сторона должна подписать соглашение по требованию приобретателя опциона. За это первому и положено вознаграждение.

Опцион на заключение договора: образец

Согласно требованиям, закрепленным законодательством, а также с учетом практики, сложившейся в сфере бизнеса, можно сформулировать следующие условия, подлежащие включению в опцион:

1. Наименование сторон и другая информация, позволяющая однозначно их идентифицировать. К таким сведениям, к примеру, относят ИНН, ОГРН для организаций либо данные паспорта для граждан.
2. Предмет договора. Им является в будущем. Вместе с этим в обязательном порядке приводятся условия, на основании которых впоследствии можно однозначно определить предмет предстоящей сделки.
3. Срок действия. Если стороны не определяют период, в течение которого опцион будет иметь силу, то он по умолчанию считается равным году.
4. Правила и условия выплаты премии (вознаграждения) либо указание на безвозмездность передачи права.
5. Условия, при соблюдении которых право принятия оферты может быть реализовано. Принимая во внимание существующую классификацию договоров и противоречивость судебной практики при квалификации условных сделок, право на принятие предложения стороны могут связать с наступлением определенных обстоятельств, в том числе и поставленных в зависимость от их воли. Указание этих условий в соглашение производится по усмотрению участников.
6. Условие о допустимости включения оплаты за опцион в сумму премии по основному договору. К примеру, если участники не договорятся о другом, держателю опциона вознаграждение возвращено не будет, если он так и не примет предложение.
7. Допустимость цессии.
8. Дополнительные условия.
9. Реквизиты сторон и их подписи.

Оформление

В соответствии с требованиями законодательства, аналогична форме оформления будущей сделки.

Если она должна быть заключена в письменном виде, то и опцион оформляется так же. Если основной договор должен быть заверен нотариусом, то и рассматриваемое соглашение так же удостоверяется.

К примеру, при купле-продаже доли в ООО опцион на заключение договора заверяется нотариально. При этом договор на приобретение нескольких долей составляется в виде единого документа. Если рассматривать сделку по продаже, то в законодательстве прямо указывается на возможность заверения сначала оферты (в том числе опционного договора ), а затем и акцепта. Соответствующие положения закрепляет 11 пункт 21 статьи ФЗ "Об ООО".

Законодательство не требует госрегистрации опциона. Дело в том, что формально процедура не относится к категории сделок. Она рассматривается как юридический акт признания факта заключения договора.

Опцион и предварительное соглашение

В число основных отличий этих документов входят:

1. Предмет. Факт заключения предварительного договора предполагает возникновение обязательства сторон оформить основное соглашение в будущем. Опцион, в свою очередь, предоставляет одному из участников возможность акцептированием (односторонним волеизъявлением) придать силу основному договору.
2. Момент возникновения обязательства. При оформлении предварительного соглашения обязанность заключить основной договор появляется при непосредственном подписании. При опционе она возникает только после принятия предложения.
3. Число обязанных сторон. Предварительное соглашение носит двусторонний обязывающий характер. При опционе обязательство по оформлению договора возлагается только на оферента. Держатель может и не принимать предложение. Из этого следуют и соответствующие последствия. При предварительном соглашении в случае уклонения участника от исполнения обязательства второй может направить в суд иск о понуждении к подписанию договора. При опционе после акцепта оформление договора произойдет автоматически.
4. Возможность цессии. В предварительном договоре она не предусмотрена. Цессия для опциона закрепляется на законодательном уровне.
5. Оплата за возможность оформления договора. Как правило, предварительные соглашения носят безвозмездный характер. Опционы же предусматривают определенное вознаграждение за предоставление прав.

Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора

Оно представляет собой еще одну модель, при которой стороны ставят факт выполнения обязательства в зависимость от наличия требования, направляемого одним из участников. Нормативно такую конструкцию регламентирует ст. 429.3 ГК.

Необходимо сказать, что опционное соглашение не входит в классификацию договоров как отдельный вид. На его основании может оформляться совершенно любая сделка: аренды, купли-продажи, поставки и так далее.

В качестве примера можно привести соглашение о купле-продаже квартиры, в рамках которого срок направления требования о госрегистрации перехода прав равняется году с даты подписания. Если период будет пропущен одним участником, второй возвращает стоимость недвижимости, а опционное вознаграждение оставляет себе.

Частные случаи

К ним следует отнести соглашения, в которых в случае направления требования предусматриваются обязательства по:

1. Уплате денежных сумм в зависимости от изменения стоимости базисных активов либо наступления обстоятельства, определенного как базисный актив.
2. Приобретению или реализации ценных бумаг, продукции, валюты, выступающих в качестве актива.
3. Оформлению договора, являющегося производным инструментом и формирующего базовый актив.

Проблема выбора

Опционное соглашение и опцион отличаются тем, что первое не требует подписания основного договора. Разумеется, обязанность уже установлена, а договор вступил в действие с момента подписания. Однако ее исполнение отложено до появления определенных обстоятельств либо до направления требования соответствующим участником.

Вместе с тем опцион и опционное соглашение имеют ряд общих черт:

1. Оба договора предполагают выплату премии за предоставляемое право. При этом закон не запрещает сторонам согласовать и безвозмездную передачу.
2. При исполнении договора платеж не возвращается, если участники не оговорили иное.
3. Судьба основной сделки решается одной стороной.

Можно предположить, что соглашение нужно оформлять тогда, когда участники уверены в возможности и необходимости совершения сделки, но ее просто нужно немного отложить. Опцион можно считать рациональным, если контрагенты допускают, что сделка может и не состояться, хотя не хотят упускать возможность ее заключения на определенных условиях.

К примеру, соглашение оформлялось бы участниками отношений, если бы они с самого начала условились лишь о вероятном заключении сделки (допустим, купли-продажи недвижимости), в т. ч. и при отлагательном условии (когда у приобретателя появятся средства либо он сменит место жительства и пр.).

Расторжение опциона

Его порядок участникам отношений следует установить в тексте соглашения. Кроме того, целесообразно обсудить вопрос о возвращении премии. Если он не урегулирован участниками, суды, как правило, возлагают на оферента обязанность по возврату вознаграждения, если расторжение договора обусловлено его недобросовестным исполнением принятой обязанности.

Если оферент отказывается от исполнения (к примеру, в связи с утратой интереса к основной сделке), суды руководствуются общими правилами прекращения соответствующего С момента принятия безотзывной оферты, которая присутствует в опционе, основной договор признается заключенным.

Цессия

Законодательством предусмотрена возможность уступки прав по опциону. При этом ее реализация допускается даже в случае, если участники о цессии не договаривались. В соглашении стороны могут зафиксировать недопустимость уступки.

На практике возможны ситуации, когда опцион был заключен с одним лицом, а акцепт направляется другому субъекту.

В законодательстве не установлены какие-либо специальные правила по регулированию оборота прав. Соответственно, при уступке необходимо руководствоваться общими положениями о цессии. Согласно ст. 385 ГК, должника (оферента) необходимо уведомить о смене кредитора.

Если о событии извещает первоначальный кредитор, должник может сразу приступать к исполнению обязанности. Если уведомление получено от нового лица, то оференту должны быть предоставлены доказательства уступки прав. В качестве подтверждения может выступать соглашение о купле-продаже либо отчуждения права на подписание договора по опциону.

Безотзывное предложение

О нем говорится в 436 статье ГК. В соответствии с нормой, оферта, полученная адресатом на протяжении срока, предусмотренного для принятия, не может быть отозвана, если другое не устанавливается в самом предложении либо не вытекает из его существа или условий, в которых оно было сделано.

Опцион на подписание договора предусматривает выдачу одним участником отношений безотзывной оферты другому. Между тем эти юридические акты имеют ряд отличий. Среди них нужно отметить следующие:

1. При обычной выдаче безотзывной оферты получение оферентом платы не предполагается. Для опционного соглашения возмездность презюмируется (предполагается).
2. Появление права на принятие оферты в рамках опциона может ставиться в зависимость от При выдаче оферты такая возможность весьма сомнительна.
3. В рамках опционного соглашения можно решить организационные вопросы, касающиеся, к примеру, выдачи оферты и ее принятия, сроках, правилах обмена информацией, конфиденциальности и пр.

Выводы

Опцион на подписание договора, таким образом, предназначен для закрепления согласованных сторонами условий о возможном совершении впоследствии определенной сделки на условиях, установленных в этом опционе.

На одну из сторон (оферента) при этом в момент подписания возлагается обязанность заключить договор. Однако исполнять он ее будет только после принятия вторым участником акцепта. Последний, в свою очередь, может, но не обязан выражать свое согласие.

В опционе должны содержаться условия, на основании которых можно было бы однозначно определить предмет сделки, совершение которой предполагается впоследствии. Заключение опциона осуществляется в той форме, в которой подписывается основной договор.

В целом надо сказать, что эта договорная конструкция весьма распространена в сфере бизнеса. В течение всего времени использования хозяйствующими субъектами, несмотря на некоторые сложности, она показала свою эффективность. После закрепления конструкции на законодательном уровне судебная практика по спорам, связанным с опционами, стала более упорядоченной.

Опционный договор - относительное новшество российского гражданского законодательства, появившееся в ГК РФ в результате его реформы в 2015 году. Ранее понятие опциона было характерно лишь для финансовой сферы в качестве одного из производных финансовых инструментов.

Ст. 429.3. ГК РФ: по опционному договору одна сторона вправе потребовать в согласованный срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе выплатить денежные средства, передать или принять имущество). Если требование в установленный срок не заявлено - опционный договор прекращается. Право заявить требование по опционному договору является платным, за исключением случаев, если опционным договором, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

По общему правилу, при прекращении опционного договора оплата, переданная при его заключении, возврату не подлежит.

Данная форма закрепления взаимоотношений сторон была и ранее востребована в российской правовой действительности (имеются ввиду непосредственно гражданские правоотношения, не связанные с рынком ценных бумаг и биржевой торговлей), но не имела отдельного законодательного регламентирования. Так, некоторое распространение получили договоры, являющиеся по своей сути опционными, в сфере предоставления прав на заключение договоров аренды торговых мест в торговых павильонах.

Такие договоры ранее квалифицировались как смешанные: представляющие собой совокупность условий предварительных договоров и договоров непосредственно устанавливающих правоотношения, например, купли-продажи.

Однако отсутствие законодательной регламентации приводило к тому, что недобросовестные участники, заключив договор, через определенное время пытались оспорить его как незаключенный или недействительный, не желая исполнять, а суды могли дать такому договору неправильную квалификацию.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу № А31-7898/2014: поскольку опционный договор на момент заключения спорного договора не был поименован в действовавшем гражданском законодательстве, при отсутствии законодательно закрепленного запрета на продажу права его следовало отнести либо к непоименованному договору, применив к правоотношениям сторон по аналогии правила о купле-продаже, либо к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи. Неверная квалификация спорных правоотношений не позволила судам применить нормы материального права, подлежащие применению, а также условия, согласованные сторонами при заключении спорного договора, что привело к необоснованному отказу в иске.

Постановление 9 ААС от 08.07.2015 по делу № А40-159782/14 официальное определение опциона до вступления с 01 июня 2015года в силу ст. 429.3 ГК РФ содержалось в Положении о видах производных финансовых инструментов, утвержденном Приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н, в соответствии с пунктом 3 которого опционным договором (контрактом) признается:

1. договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;
2. договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара, или

То есть предметом опциона независимо от его вида является исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона, когда одна сторона вправе в течение определенного срока потребовать исполнения договора либо не потребовать этого и, соответственно, отказаться от исполнения своих основных обязательств. За такие правомочия держатель опциона уплачивает своему контрагенту опционную премию.

Свежая арбитражная практика выражает следующее мнение о сущности опционного договора (Постановление 11 ААС от 01.08.2016 по делу № А65-4266/2016, Постановление 2 ААС от 10.03.2016 по делу № А31-7898/2014, Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.08.2016 по делу № А65-4856/2016):

Выгода покупателя (приобретателя) по опционному договору состоит в том, что он может, но не обязан заключать с продавцом права определенный договор. Продавец, между тем, обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает определенную плату (вознаграждение).

Опционный договор имеет определенное сходство с предварительным договором. Однако отличие заключается в том, что если в предварительном договоре стороны договариваются о заключении основного договора, то по опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок.

Именно возможность внесения платы по опционному договору выгодно отличает его от предварительногодоговора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем.

Следовательно, с 01.06.2015 ранее существовавшая возможность по приобретению права на заключение договора получила свое прямое законодательное закрепление.

Судебная практика по аналогичным сделкам, совершенным до 01.06.2015, также признавала подобные договоры не противоречащими действующему законодательству и поражающими для их сторон соответствующие правовые последствия (постановления арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу №А31-7898/2014, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 по делу №А31-7898, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 №17АП-8590/2015-АК).

В деле № А29-13346/2015 (Постановление от 25.02.2016) Арбитражный суд Республики Коми пришел к следующим выводам: договор купли-продажи от 17.03.2014 по существу является опционным, так как предусматривает право ответчика на заключение договора аренды на условиях, определённых в извещении о проведении аукциона, за отдельную плату. Положения об опционных договорах введены в Гражданский кодекс Российской Федерации с 01.06.2015, что не исключает юридическую силу опционных договоров, заключённых до 01.06.2015.

Интересно, что суды, рассматривавшие дела о таких смешанных договорах (являющихся по существу опционными), упоминали о наличии в действующем законодательстве норм статьи 429.3 ГК РФ для подкрепления своих выводов о действительности и заключенности спорных договоров, приводили развернутые рассуждения на тему сущности опционных договоров и их квалификации. При этом суды не руководствовались (поскольку были не вправе) положениями указанных норм в связи с их вступлением в силу после начала спорных правоотношений.

Есть и решения, где суды прямо указывают на невозможность применения к спорным отношениям правил статьи 429.3 ГК РФ.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2016 по делу № А40-44156/2016: доводы истца о наличии в Гражданском кодексе Российской Федерации самостоятельных статей, регулирующих в настоящее время положения об опционных соглашениях, несостоятельны ввиду того, что данные нормы введены в действие Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, который «вступает в силу с 1 июня 2015 года. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.».

Аналогичные выводы сделаны Арбитражным судом Северо-Западного округа в Постановлении от 24.05.2016 по делу № А13-10196/2015.

Такой способ установления обязательств, который предлагается опционным договором, нельзя назвать часто используемым - в общей массе гражданско-правовых договоров опционный договор встречается редко. Текущая картотека арбитражных дел не содержит споров, вытекающих из непосредственно опционных договоров, заключенных в качестве таковых после 01.06.2015. Однако можно смело предположить, что отсутствие судебных дел связано с относительно небольшим периодом времени для внедрения данных норм и возникновения разногласий на этой почве. Опционный договор, безусловно, найдет свои, особые сферы применения, как находил и ранее - даже в отсутствие специальных положений.

Федеральным законом от 08.03.2015 года № 42 ФЗ в Гражданском Кодексе Российской Федерации (Далее – ГК РФ) были введены статья 429.2 и 429.3, которые ввели в российское правовое пространство новый и одновременно старый институт опциона.

Опцион представляет собой договор, реализация которого зависит от одной из сторон - держателя опциона, которая получает безусловное право «активировать» опцион в сроки, в порядке и на условиях, предусмотренных в опционе. Держатель опциона может как воспользоваться этим правом, так и не воспользоваться.

Сторона предоставляющая опцион находится в «ожидании» реализации держателем опциона его права. Платой за такое «ожидание» является опционная премия.

В теории такое одностороннее право называется секундарным. Это понятие было введено немецким цивилистом Эккелем, который понимал под секунадрным правом возможность установить конкретное правоотношение посредством заключения односторонней сделки, которой противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта .

Приведем пример такого договора: компания может заключить опцион на покупку актива, цена которого определяется биржей (нефть, золото и др.) по заранее фиксированной цене, тем самым минимизировав риск колебания цен на данный товар. Одновременно у ее контрагента, ожидающего покупки, с одной стороны, имеется надежда на то, что он сможет продать соответствующий актив, но с другой стороны, имеется риск того, что опцион так и не будет реализован. Таким образом, опционная премия служит компенсацией риска для этой стороны. Это свидетельствует об алеаторном (рисковом) характере опциона .

Экономический смысл опциона заключается в том, что потери стороны получающей опцион ограничены (суммой опционной премии), а потенциально возможная прибыль при реализации опциона и заключении сделки не ограничена. В этом смысле модель опциона является крайне выгодной, в связи с чем широко применяется во всем мире.

С одной стороны этот институт можно назвать «старым», потому что сама по себе модель опциона являлась одним из важнейших экономических инструментов на протяжении многих веков. Так, в качестве примера первого известного нам в истории опциона приводится случай из жизни знаменитого философа Фалеса Милетского, который заранее законтрактовал на весну все маслобойни в Милете и на Хиосе, причем заплатил за это невысокую цену (опционная премия). Урожай оливок был исключительно богатым, спрос на услуги маслобоен вырос, и Фалес освобождал их владельцев от обязательств по контракту на собственных условиях, нажив в процессе значительное состояние .

Опционные соглашения присутствуют в законодательстве многих стран мира. Германское право, так же как и право многих других стран, признает опционный контракт (Optionsvertrag ) . Также как и в отечественном законодательстве он рассматривается, невзирая на подписи обеих сторон договора, как безотзывная оферту с длительным связывающим эффектом, которую одна из сторон вправе акцептовать в пределах установленного в опционном контракте срока . Признает опционный договор (option contract ) и американское право, под которым в США так же понимают просто безотзывную оферту, подписанную обеими сторонами и вступающую в силу при поступлении акцепта от одной из сторон в пределах указанного в опционном договоре срока .

Не были подобные соглашения диковинкой и для российского права. У нас опцион давно используется в контексте функционирования фондового рынка и биржевой торговли. Однако, в связи с отсутствием детального регулирования в Российском законодательстве договоры, заключенные по конструкции опциона нередко становились причиной судебных разбирательств .

Одновременно данный институт можно назвать новым для российского права, потому что впервые на законодательном уровне было дано определение опциона на заключение договора, указаны его существенные условия, а также требования к форме. На протяжении последнего десятилетия представители бизнеса и юридического сообщества были явно недовольны тем, что ГК РФ в ст. 429 предоставляет только одну модель - предварительного договора. Основная претензия к нему заключалась в том, что по условиям ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре стороны фактически обязаны согласовать все существенные условия основного договора. Между тем, запросы оборота требуют, чтобы стороны имели возможность на определенном этапе заключить предварительный договор, который бы содержал условия, например, позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на более поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь комплекс будущих имущественных отношений, в том числе и существенные условия. Подобная сбалансированная конструкция позволила бы как обеспечить интересы участников оборота, желающих связать друг друга обязанностью заключить договор в будущем, но при этом более конкретные условия согласовать в ходе дальнейших переговоров, так и не предполагала бы возложение на суд, рассматривающий спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем не договорились сами стороны при заключении предварительного договора, присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда условия предварительного договора не дают возможности определить условия основного договора . Для реализации этих целей и был введен в российское законодательство институт опциона.

1. Опцион на заключение договора и опционный договор

В теории права выделяется два типа опционов и соответственно два варианта их правового регулирования:

1. Опцион на заключение сделки. По такому опциону одна сторона в течение срока действия опциона обязана по требованию другой заключить договор на условиях предусмотренных опционом.

1. Опцион на запуск обязательств по уже заключенному договору. Эта модель опциона исходит из уже заключенного договора, исполнение обязательств по которому начинается с момент заявления соответствующего требования управомоченной стороны. Здесь же выделяется два подтипа такого опциона:

Чаще всего в законодательной практике тех или иных стран закрепляется одна из этих моделей регулирования опциона. Изначально разработчиками изменений в ГК РФ была выбрана первая модель – соглашение о предоставлении безотзывной оферты. Однако впоследствии решение было изменено и в ГК РФ появились обе эти модели. С одной стороны такое законодательное решение делает данный правовой инструмент более гибким, представляя сторонам свободу в разных вариантах его использования в зависимости от своих нужд. С другой стороны, некоторые специалисты обоснованно указывают на возможность возникновения в первое время терминологической путаницы и трудностей в определении правовой сущности того или иного соглашения.

А) Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)

В соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора представляет собой соглашение сторон, в соответствии с которым одна сторона предоставляет другой стороне (держателю опциона) безотзывную оферту на заключение в будущем договора на заранее согласованных условиях.

Таким образом, держатель опциона получает право заключить в будущем договор. И это именно право, а не обязанность в отличие от конструкции предварительного договора. В связи с этим держатель опциона может, как реализовать данное право путем акцепта предоставленной ему безотзывной оферты, так и не реализовывать его.

В отличие от обычной безотзывной оферты опцион на заключение договора предоставляется, как правило, на длительный срок.

Таким образом, опцион на заключение договора – это договор с заранее согласованными условиями, вступление в силу которого отложено до момента реализации держателем опциона его права на акцепт. В случае реализации держателем опциона его права на акцепт договор считается автоматически заключенным на тех условиях, которые стороны согласовали уже заранее в опционе.

Соответственно, держатель опциона заранее знает условия будущего договора, который может быть заключен между сторонами, и в зависимости от конъектуры рынка (например, колебания цен) принимает решение заключать или нет такой договор.

Б) Опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Опционный договор представляет собой еще одну модель заключения договора. Ему посвящена статья 429.3 ГК РФ. По указанной выше модели опционный договор относится к опционам на запуск обязательства по договору, опционом на исполнение.

В отличие от опциона на заключение договора предметом опционного договора является право одной стороны (держателя опциона) требовать от другой стороны совершения определенных действий, предусмотренных в опционном договоре (например, передать имущество и др.).

Если в опционе на заключение договора держателю опциона предоставлено право заключения договора, то в опционном договоре держателю опциона предоставляется право требовать непосредственно исполнения договора (или отдельных договорных обязательств). А обязанность другой стороны исполнить опционный договор возникает не при заключении опционного договора, а лишь тогда, когда держатель опциона реализует свое право требования исполнения.

Таким образом, опционный договор позволяет стороне реализовать или нет свое право требования на исполнение другой стороной обязательств по договору в зависимости от складывающихся обстоятельств. И если право не было реализовано в установленный срок, опционный договор прекращается.

Опцион на заключение договора представляет собой кардинально новую конструкцию для российского права, в связи с чем он значительно подробнее урегулирован в ГК нежели опционный договор. В связи с этим в продолжении статьи мы хотим уделить внимание именно опциону на заключение договора.

3. Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенно, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора .

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство». «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон, …а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой окончательный договор».

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе является отсутствие прямого указания в законодательстве, является отсутствие предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. п. 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось, на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора». На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве».

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора:

Предварительный договор

Обе стороны обязуются в течение определенного срока заключить основной договор. Здесь для заключения основного договора необходима воля обеих сторон.

Если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона может требовать в суде понуждения к заключению договора.

По конструкции предварительного договора не предусматривается плата одной из сторон за сам факт заключения предварительного договора

По общему правилу сторона предварительного договора не может в одностороннем порядке заменить себя третьим лицом

Опцион на заключение договора

Одна сторона обязуется заключить основной договор, а другая сторона в течение определенного срока имеет на это право. Здесь для заключения основного договора достаточно воли одной стороны.

Сама по себе реализация права опциона путем акцепта безотзывной оферты является фактом заключения основного договора. Здесь никакого понуждения быть не может, основной договор заключается автоматически

Опцион обычно предоставляется за плату (опционный платеж)

По общему правилу права на опцион могут быть переуступлены третьему лицу

1. Существенные условия опциона на заключение договора.

Содержание договора составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющих содержание договорного обязательства. Как писал О.А. Красавчиков: «…условие договора – это волевая модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после вступления договора в силу. Договорные условия фиксируют решения сторон по всем важнейшим вопросам».

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Существенными условиями договора в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ признаются все те условия договора, которые должны быть согласованы сторонами для того, чтобы договор считался заключенным. Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства.

В контексте данной статьи мы не хотели бы уделять внимание теоретическому спору о разделении условий договора на существенные, обычные и случайные. По данному вопросу нам близка позиция М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые обоснованно указывают на то, что «… никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третье – силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор». В связи с этим, мы считаем, что все условия заключенного договора являются существенными и соответственно должны исполняться надлежащим образом. Рассмотрим конкретные наиболее распространенные условия опциона на заключение договора.

А) Предмет опциона на заключение договора

Без сомнения, самая главная часть договора – это его предмет. Данный вывод основывается на правиле, содержащемся в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ. Условия о предмете договора индивидуализирует предмет исполнения, а нередко определяют и характер самого договора.

В абз. 2 п. 4 ст. 429.2 ГК РФ указано, что предмет договора, подлежащего заключению может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент акцепта безотзывной оферты.

По мнению Д.И. Мейера, «предметом договора всегда представляется право на чужое действие». Однако, мы трактуем понимание предмета более широко, как конечный результат, на который направлена воля сторон при заключении договора. Таким образом, применительно к опциону предмет будет определяться разновидностью договора на заключение которого дается опцион - имущество (п. 1 ст. 583 ГК РФ), вещь и имущественное право (п. 1 ст. 572 ГК РФ), товары (п. 1 ст. 525 ГК РФ), недвижимое имущество (п. 1 ст. 549 ГК РФ), энергия (п. 1 ст. 539 ГК РФ), непотребляемая вещь (ст. 666 ГК РФ), услуга (п. 1 ст. 779 ГК РФ), техническая документация (ст. 758 ГК РФ), деньги и другие вещи, определяемые родовыми признаками (п. 1 ст. 807 ГК РФ) и др.

В контексте обсуждения предмета будущего договора возникает интересный вопрос, может ли сторона, предоставляющая другой стороне опцион на покупку, к примеру, акций, не владеть этими акциями на момент предоставления опциона? В принципе, согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ возможна купля-продажа не только товара, имеющегося с наличии у продавца, но и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Одновременно с этим, сама конструкция опциона свидетельствует о возможности указания в качестве условия для акцепта, в том числе действий, зависящих от сторон, в связи с чем приобретение стороной, предоставившей опцион акций может быть квалифицирована в качестве такого условия.

Б) Опционная премия

По общему правилу, опцион на заключение договора является возмездным, в связи с чем вполне можно говорить о покупке опциона. Опцион предоставляется за так называемую опционную премию (плата или другое встречное предоставление (абз. 1 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). При этом если в опционе не предусмотрено иное, то опционная премия не засчитывается в счет оплаты по основному договору и не возвращается в случае отсутствия акцепта (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).

Стоит заметить, что ГК РФ допускает заключение и безвозмездных опционов на заключение договоров, в том числе и между коммерческими лицами (абз. 1 п. 1 ст. 429.2, ст. 423 ГК РФ). Здесь может возникнуть вопрос о правомерности заключения подобного договора в связи со ст. 575 ГК РФ, которая запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями. На наш взгляд, противоречия здесь нет, так как даритель по договору дарения обязуется передать другой стороне «вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом» (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Одновременно ст. 429.2 посвящена праву на заключение договора, которое, как мы уже указывали выше является секундарным, а не является имущественным. Имущественные права возникнут уже позже, когда (и если) будет заключен основной договор, который точно будет являться возмездным. К тому же ключевым признаком договора дарения является именно намерение одной стороны безвозмездно одарить другую, чего мы не наблюдаем в случае опциона, который является лишь конструкцией для заключения иных договоров. Высшие суды также исходят из того, что если действие стороны, даже если формально они соответствуют признаку безвозмездности обусловлены экономическим интересом, к ним не применимы нормы ст. 575 ГК РФ о запрете дарения .

По общему правило опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. Это следует из цели опционной премии – компенсировать риск стороны, предоставляющей опцион.

В) Срок опциона

Если в течение срока для акцепта предоставленной оферты держатель опциона не «активировал» опцион, он утрачивает право на заключение основного договора на условиях, определенных в опционе.

По общему правилу, если срок для акцепта не установлен в опционе, то такой срок считается равным одному году. Иное может вытекать из существа договора или обычаев (п. 2 ст. 429.2 ГК РФ)

Г) Условие опциона

Опцион может содержать условия, только при наступлении которых у держателя опциона возникнет право на акцепт (заключение основного договора) (абз. 2 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). В опционе можно предусмотреть условия, лишь при наступлении которых у стороны возникает право заключения основного договора. При этом такие условия могут зависеть от воли одной из сторон.

Конкретизация данной нормы применительно к сделкам с долями обществ с ограниченной ответственностью содержится в п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО. В данном пункте указано, что у случае если безотзывная оферта (опцион на заключение договора отчуждения доли в ООО) совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант предоставляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

В литературе установление зависимости исполнения обязательства от усмотрения одной из сторон договора обычно именуют потестативным условием . Подобная конструкция является важной составляющей природы опциона. Однако, в ст. 157 ГК РФ указано, что в отношении условий должна существовать неопределенность в отношении того, наступят они или нет. В связи с этим, до введения ст. 429.2 в ГК РФ многие опционные соглашения признавались судом недействительными, как противоречащие ст. 157. И в данном случае введение специальной нормы позволило существенно расширить возможность применения опционов в гражданском обороте.

Д) Форма опциона

Опцион должен быть заключен в форме, установленной для основного договора (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ). К примеру, в п. 11 ст. 21 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлена нотариальная форма договора об отчуждении доли в уставном капитале общества. Соответственно, опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должен быть нотариально удостоверен.

В нашей практике большинство опционов на заключение договора связаны именно с отчуждением долей в ООО. К примеру, одна сторона предоставляет другой опцион на несколько лет с правом выкупа ее доли в определенном ООО по фиксированной цене.

Согласно п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО во исполнение опциона нотариус совершает отдельное нотариальное действие – удостоверение безотзывной оферты (соглашение о предоставлении опциона – одна из форм такой оферты). Затем следующее нотариальное действие – удостоверение акцепта такой оферты. Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта. После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта направить оференту извещение о состоявшемся акцепте.

В случае несоблюдения требований о форме опцион может быть признан недействительным.

Опцион может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения (п. 6 ст. 429.2 ГК РФ). Следовательно, опцион на заключение договора не обязательно должен быть заключен как отдельное, самостоятельное соглашение, но может быть включен в иное соглашение в качестве раздела.

Е) Гарантии по опциону

В связи с тем, что оферта и акцепт в случае с опционом сильно разделены во времени, получателю (или покупателю) опциона зачастую требуются дополнительные гарантии со стороны продавца.

В нашей практике мы встречали опционный договор, где продавец долей в ООО в специальном разделе договора, который так и назывался «Гарантии продавца» указывал на то, что гарантирует, в частности, что:

• продавец имеет все надлежащие полномочия, разрешения и права на подписание и исполнение опциона;
• является единственным законным собственником доли;
• доля не обременена никакими иными правами третьих лиц, в частности не является предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом;
• продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому другому договору или договоренности, по которым от продавца могло бы потребоваться продать, передать или иным образом распорядиться долей или какой-либо ее частью;
• доля была полностью оплачена в полном соответствии с применимым законодательством и предоставляет полный и ничем не ограниченный объем прав, установленных применимым законодательством Российской Федерации;
• на момент заключения основного договора купли-продажи доли в уставном капитале общества все согласия, в том числе оставшихся участников указанного общества и согласие супруга на отчуждение доли в уставном капитале общества будут предоставлены.

В этом же договоре стороны предусмотрели санкции за нарушение любой из указанных гарантий со стороны продавца.

Ж) Оборотоспособность опциона

По общему правилу п. 7 ст. 429.3 ГК РФ права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением и не вытекает из его сущности.

По нашему мнению, подобный подход к опциону обусловлен давно существующим в нашей стране подходом к нему как к производному финансовому инструменту, как его понимает биржевое право. В частности, ст. 2 и 27.1 Федерального закона от 22.04.1996 No 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» определяют опцион эмитента как именную эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на покупку в предусмотренный̆ в ней̆ срок и/или при наступлении указанных в ней̆ обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по указанной̆ в опционе цене при условии, что владелец опциона решит свое право на опцион реализовать. Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой̆ торговле» (ст. 8) определяет опционную сделку как уступку прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. В контексте биржевой торговли высокая оборотоспособность опциона является естественным условием.

Однако, существуют гражданско-правовые отношения, в которых стороны не заинтересованы в передаче прав по опциону третьим лицам. Например, владелец компании в качестве способа мотивации топ-менеджера предлагает ему опцион на акции компании на три года. С одной стороны, это позволяет удержать менеджера на позиции на более долгий срок, с другой стороны, стимулирует его работать лучше, так как его действия непосредственным образом влияют на успех компании, ее прибыль и стоимость акций на рынке. В подобной ситуации оборотоспособность опциона либо вообще будет запрещена, либо будет ограничена кругом менеджмента одной компании.

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 279.

См. подробнее: Гюнтер Райнер. Деривативы и право. Пер. с нем. [Алексеев Ю.М., Иванов О.М.]. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 37-51.

Http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf

В случае опциона на заключение договора (ст.429.2 ГК) предметом опциона является право на заключение основного договора. Т.е. опцион - это особый договор (соглашение, как это именуется в тексте статьи) о продаже (как правило, хотя возможны и иные каузы) права на заключение другого договора.

В случае опционного договора (ст.429.3 ГК) им является любой договор с условием об отложении исполнения по нему до востребования или до наступления определенных обстоятельств за плату (или по иным основаниям).

Таким образом, основное различие в том, что по опциону приобретается право на заключение договора, а по опционному договору - право востребования по заключенному договору. Но и в том, и другом случае тем благом (экономическим объектом, интересом), которое приобретает сторона, является право ожидания - состояние определенности договорных условий в течение определенного срока и, соответственно, связанность этой определенностью ее контрагента, находящегося в состоянии подвешенности оферента либо в состоянии ожидающей востребования стороны, при этом обусловленность исполнения каждого из соответствующих обязательств охватывается общей нормой ст.327.1 ГК.

В чем же смысл выделения двух форм удовлетворения этого, безусловно заслуживающего поддержки, интереса?

Думаю, весь смысл в оборачиваемости права ожидания.

Если стороны изначально рассчитывают на взаимодействие друг с другом, им не нужен опцион, они сразу договариваются обо всех условиях и ставят исполнение в режим ожидания «до востребования». В этом режиме смена стороны договора подчинена ст.392.3 ГК (передача договора).

Включить этот режим, наверное, можно не только в отношении первого по порядку исполнения, хотя это, пожалуй, наиболее востребованный сценарий. Договор может быть структурирован, например, таким образом, что продавец передает вещь по договору с валютной оговоркой, а потом переводит оплату в режим ожидания, в течение которого подбирает наиболее выгодный ему курс для оплаты (компенсируя это, скажем, скидкой). Если до конца срока продавец так и не определился, то договор, по прямому указанию п.1 ст.429.3, прекращается, и расчеты сторон производятся в установленном ими порядке либо по правилам абз.2 п.4 ст.453 ГК. Впрочем, на мой взгляд, норма о прекращении всего опционного договора по истечении срока ожидания, не является императивной, и стороны вправе оговорить, что прекращается только право востребования. В последнем случае, видимо, применяются правила п.2 ст.314 ГК - покупатель вправе перечислить оплату либо потребовать от продавца ее принять с отнесением на последнего рисков просрочки исполнения (ст.406 ГК).

Если же стороне необходима свобода в отчуждении зарезервированной ею договорной позиции, и на это же рассчитывает и сторона, давшая такое резервирование, то выпускается опцион, который может быть перепродан, заложен и т.п. без согласия эмитента (п.7 ст.429.2 ГК).

Вполне вероятно, эти две статьи явились результатом компромисса между двумя точками зрения:

а) консервативной - что нет смысла в опционной конструкции «права на право», т.к. соответствующий интерес всегда может быть описан правом на непосредственный материальный предмет (товары, работы, услуги); если две стороны знают, чего хотят, они могут сразу установить обязательство, и нужда в обязательстве установить обязательство отсутствует; а если не знают, то и обязательства быть не может либо может быть только в виде предварительного договора;

б) прагматичной - что смысл появляется, когда право отчуждается от его субъекта, т.е. он рождается оборотом, относящимся к праву обезличенно, как лишь к одному из объектов, благ, свободно переходящих от одного лица к другому, для чего не может быть теоретических препятствий, как их не стало в случаях с акциями, производными финансовыми инструментами и долями в уставном капитале ООО (см.также: Иванов С.С. О сделке, направленной на отчуждение доли// Журнал «Закон». - 2012. - № 8, с.137-138). Усложнение общественных связей привело к появлению новых ценностей, объектов деривативного (вторичного) типа, когда пользу могут приносить не только вещи (лица) сами по себе, но и социальные продукты в виде прав на вещи (к лицам), формируемые развитой социальной рефлексией.

В связи с соотношением опциона и опционного договора возникает также два вопроса:

1. Является ли соглашение о предоставлении опциона опционным договором? Нет, не является, поскольку никаких действий от эмитента опциона не требуется - опцион «предоставляется» в силу соглашения, автоматически, т.е. право на заключение договора возникает непосредственно в момент заключения соглашения. Иными словами, выдача опциона не является исполнением соглашения о предоставлении опциона, поскольку такого исполнения не требуется.

2. Может ли соглашение о предоставлении опциона быть структурировано как опционный договор? Может, поскольку по смыслу п.1 ст.429.3 ГК стороны вправе перенести возникновение права на заключение договора и (или) обусловить его возникновение какими-либо обстоятельствами, в т.ч. требованием покупателя опциона о его выдаче.

Здесь можно привести в качестве вполне уместной, коль скоро речь идет о личных правах, аналогии модель соотношения основания цессии и растворенной в этом основании самой цессии в п.2 ст.389.1 ГК (см.также: Иванов С.С. Указ.соч. С.134) - эта модель работает по умолчанию, однако стороны вправе, применив принцип разъединения, разнести во времени моменты заключения договора и «совершения» по нему «распорядительной сделки», а точнее - наступления условий, при которых заложенный в договоре распорядительный эффект реализуется.